试论缔约过失责任

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1、试论缔约过失责任[内容提要]：缔约过失责任理论的提出,推翻了传统契约法无合同便无责任的观念,对传统契约法形成了强大的冲击。我国1999年3月15日公布的《合同法》将缔约过失责任作为一项新的制度予以明确规范。因《合同法》对缔约过失责任规定得较为原则与简单,理论界和司法界对缔约过失责任的诸多方面尚有不同观点。本文试对缔约过失责任的法理基础、构成要件、适用情形、赔偿范围等有关法律问题作一粗浅探讨。[关键词]：缔约过失责任诚信原则先合同义务信赖利益引言缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中，因过错违反依诚实信用原则所负的先合同义务，导致合同不成立，或者合同虽然成立，但不符合法定的

2、生效条件而被确认无效、被变更或被撤销，从而给相对方造成信赖利益损失时所应承担的一种民事责任。古代罗马法曾确认买卖诉权制度以保护信赖利益的损失，并已出现了一方在缔约过程中应当对另一方负有谨慎注意义务的观点，但罗马法并没有形成缔约过失责任的完整制度。1861年，德国著名法学家耶林在其主编的《耶林法学年报》上发表了《缔约上过失：契约无效与未臻完全时之损害赔偿》一文，开始了缔约过失责任在理论上的深入探讨。他认为：“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关

3、系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或者不注意的牺牲品！契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害。”[1]《德国民法典》虽未完全接受缔约过失责任理论，但在法典的许多条文中因受耶林理论的影响而作出了对受害人的信赖利益的保护规定。立法上将缔约过失责任作为一般原则加以规定的是1940年的《希腊民法典》，1942年的《意大利民法典

4、》、1964年的《苏俄民法典》以及瑞士、法国、我国台湾地区的判例和学说也都先后接受了缔约过失责任理论。我国法律关于缔约过失责任的规定，首见于《涉外经济合同》第11条之规定，随后《经济合同法》第16条、《民法通则》第61条从本质上体现了缔约过失责任的内涵。而我国1999年3月15日公布的《合同法》第42条、第43条及第58条，明确确立了缔约过失责任制度。一、缔约过失责任的法理基础缔约过失责任的法理基础，是指依据何种法理确立和追究缔约过失人的法律责任，具体言之即缔约过失责任的法律性质或者请求权基础是什么，大陆法系学者对此历来有多种争议，概括起来，主要有侵权行为说、法律行为说、

5、法律规定说和诚信原则说四种主张：（一）侵权行为说这种观点认为有关损害赔偿的请求权限于合同和侵权行为的请求权，不属于合同的请求权，就属于侵权行为的请求权。因双方当事人之间并未建立合法、有效的合同关系，受害方不能基于合同关系向对方当事人请求损害赔偿，缔约过失责任不是合同责任。故缔约过失行为实际上是一种侵权行为，行为人违反了不得侵害他人财产权益的法定一般义务，符合侵权行为的一般构成要件，属于侵权行为法调整的范畴，应按侵权行为法的规定追究行为人的民事责任。在缔约过失责任理论创立初期，此观点在德国和法国颇为流行。如有的学者援引《法国民法典》第1382条关于“任何人不仅对其行为所引起

6、的损失，而且对因其过失或疏忽所造成的损害应负赔偿责任”的规定而认为缔约过失责任是一种侵权责任。但在缔约过失责任范畴内，其法定义务为互相协助、通知情况、照顾对方、保护对方等依诚用原则所负的先合同义务，这些义务比侵权行为法所要求的注意义务为重。也就是说，在某些情况下，按照一般侵权行为法理论，缔约人并无过失，故不构成侵权责任，缔约过失的受害人无法获得公平合理的补救。该学说的这一致命弱点，致使它后来逐渐被其它学说所取代。（二）法律行为说这是缔约过失责任创始人耶林的观点，他认为，当事人在缔约过程中的磋商行为使得当事人之间形成一种“准备的法律关系”，这种法律关系具有“类似契约的性质”

7、，契约过失责任就是违背这种关系的结果，因此缔约过失行为的本质应视为违反约定的“先合同义务”的违约行为。即缔约过失责任的理论基础在于当事人之间存在的法律行为，因当事人在从事缔约行为的过程中已经形成了一种特殊的信赖关系，尽管此时合同未成立并生效，但仍在当事人之间产生了互相协作、照顾、保护、告知、等先合同义务义务，因此把缔约过失行为看作是违反约定的先合同义务之违法行为。法律行为说是继侵权行为说之后而兴起的一种观点，此说纯出于拟制当事人意思，即当事人在缔约过程中，已默示缔结责任契约，本身欠缺令人信服的力量，在理论及实务上存在弊病。法律