论民法缔约过失责任理论基础

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2、约后来并未成立，但在缔约Z际的磋商行为使得当事人之间形成了一种“准备的法律关系”，这种法律关系具有类似契约的性质，而缔约过失责任不过是违反此法律关系的后果，因此，缔约过失行为本质上应为违反约定的违约行为，而请求权在性质上属于契约的请求权。支持这一观点的著明判例即为德国帝国法院1911年12月7日依缔约过失责任所作出的第一个具有创设性的判决“亚麻地毡案”。该案屮法院认为，该顾客已经处于商店的保护之下，由于对地毡管理不当而造成顾客伤害的雇员，违反了如若契约成立即会产生的注意义务。既然顾客因购买商品而来到商店，并将自己的安全保障寄托于商店，契约上的注意义务就应当适用于缔约提议【1】。由此该案原告

3、基于这种预先发生的契约效力获得了损害赔偿。此说从理论上看存在重大缺陷，市于缔约过失责任发生在订约阶段，当事人之间并不存在合同关系更不存在基于合同的右效而生成的合同义务，而最后当事人应承担的却是合同责任，即违约责任，这实际上是混淆了缔约过失责任与违约责任之间的关系，将缔约过失责任完全纳入到了违约责任体系之中，而以当事人以后可能订立的合同来作为请求承担尚未成立的合同或不存在的合同中缔约过失责任的基础。这样的逻辑在理论上是根本站不住脚的，也是不能充分使人信服的，所以此说提出后即遭到了多方的批驳与否定，现已不为各国理论与实务支持。2、侵权行为说。此说认为缔约上的过失致他人损害是一种侵权行为，完全符

4、合侵权行为的一般构成要件，因而属于侵权行为法调整的范畴，应当按照侵权行为法的规定追究行为人的责任。在《德国民法典》制定后10年内，侵权行为说一度成为缔约过失责任理论的通说；此说传到法国后，法国一些学者即援引《法国民法典》第1382条关于“任何人不仅对其行为所引起的损失，而且对因其过失或疏忽所造成的损害，应负赔偿责任。”的规定确立起了依侵权法来追究缔约上过失责任的原则。这一学说也在理论及实务上存在重大缺陷。其理论上的缺陷土泽鉴先生［2］与土利明先生【3】已作充分阐析。从实务上看，适用该学说也导致了若追究相对人缔约过失责任，受害人则必依侵权法的规定承担举证责任来证明对方存在过错，但被告在缔约过

5、程中若无先合同义务则往往可以很容易证明自己无过错，从而导致依侵权法来救济缔约过失中一方所受损害时难以实现有效的救济，也使其得不到足够赔偿。另外在缔约过失山存在的多数过程样态,受害人也很难在侵权法中找到法律依据来保护自己利益。因而无论是从理论还是实务上看，缔约过失责任与侵权责任存在质的区别，若简单将缔约过失责任纳入侵权责任的理论体系而让缔约过失行为通过侵权法来加以解决的话，则反而不利于保护缔约过失中受损害一方当事人的利益，也违背了缔约过失责任创设的初衷。因而这一学说在国际上的影响也日渐趋微。3、法律规泄说。这一学说认为缔约过失责任的理论基础既不是侵权行为，也不是法律行为，而是法律的直接规定。

6、此种学说为布洛克(Brock)所提倡。德国法院在采取法律行为说过程中也认识到了默示责任契约说纯属拟制，欠缺信服力的不足，因而也改用了类推适用办法，认为《德国民法典》中第122条、179条、307条、309条、523条、527条、600条、694条等规定(23)包括了一项基本原则，即因缔约上过失致人损害应负赔偿责任，这实际上是承认了缔约过失赔偿请求权是由法律直接规定的请求权。至今德国学者尚有采此见解者，包括我国学者王利明先生也赞成法律规定说【2】。但对此说反对者亦多，如Larenz教授即认为藉总体类推方法来试图发现一般法律原则，实难谓妥，并且德国民法第122条规建，论其性质，应属信赖责任，如

7、不以行为人故意过失为要件，则决不能以其作为类推适用的根据【3】。我国不少学者也持反对意见[2],并认为这一观点的缺陷在于当遇到缔约过程中法律无明确规定的过失情形时，则将导致司法实践中缺乏操作依据，难以取舍的难题的出现，并且也钳制了缔约过失责任理论及判例的进一步发展与完善。4、诚实信用原则说。该说又称为通说(现为世界上许多国家的学者与立法所支持)，目前德国及世界各国流行观点及多数学者采此说认为，契约关系是一种基于信赖发生的