解读民事解读民事证明责任在语义上的表述与基本属性的应用

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1、解读民事证明责任在语义上的表述与基本属性在民事诉讼活动中乃至证据法领域，近年來无论是学术界还是实务界，对于“证明责任”抑或“举证责任”在语义上的表述常常引发争论。在许多情形下，这种看似无休止的争论，其效果甚至直接影响到対个案证明责任分配规则的适用。实际上，看待这一问题的出发点和论证基础与证明责任的基本属性不无关系。有鉴于此，本文从以下几个方面对此议题加以论证并表达本人Z管见。一、对证明责任进行认知的基木层而与切入点在过去很长一段时期以来，证明责任(Beweislast)被表述为“立证责任”，或者“举证责任”。同时,即使在学术上对于证明责任在概念上的界定，长期以来也

2、显得纷纷扬扬、莫衷一是。例如，有学者从主观意义上来对证明责任加以界定。即认为所谓证明责任，简要而言，指的是当事人为避免败诉的结果，而有证明特定事实的必要(Notwendigkeit)0[1]还有的学者从客观意义上来对证明责任加以界定，即认为，“当某一事实处于真伪不明时，通过假定(拟制)该事实存在或不存在来作出裁判，进而使一方当事人遭受的危险或不利益，就被称为证明责任。”[2]有英美法学者认为，対“证明责任”一词单独加以理解是含糊不清、令人费解的。它涉及到证明事实争执点的责任问题，或者证明证据性事实确已存在的责任。通常而言。事实上至少存在有两种界限分明的证据责任，分

3、别被称为“法律性”或“说服性”负担，和“证明性”负担。这两种负担并不总是由同一方当事人承受。例如，尽管一方当事人未就既成事实负担法定证明责任，英中的一些证据性事实也许并不具有挑战性，或者被认为是对该方当事人有利。但是仍然有必耍对这些举证负担单独加以考虑。从庭审中涉及证据提供就此加以分析更容易加以理解。［3］从历史发展演进的过程來看，作为貝有成文法传统的大陆法系而言。主观证明责任与客观证明责任有一个循序渐进的发展历程。早期人类的思考方法很简单，因为在许多情况下缺乏实体法可资遵循，只会遇到某一事实存在或者该事实不存在两种情形。法官在判案时也只能就某一事实存在或者不存在

4、择一而论。这便形成了早期主观证明责任的论断。随着近代以來实体法的人量涌现，一举改变了这种局面，实体法成为法官断案的主要标准，而一口要沿用这一标准，必须首先对案件事实作出认定。实际上，是否适用某一实体法的具体条文，必然涉及某一方当事人的切身利益，这种因适用该实体法而对该方当事人帯来实际利益的现象，在法理上被称为举证的必要(Bcwisnotwendigkeit),由此而造就了现代主观证明责任的学说。在某一案件的审理过程屮，当法官不能对作为适用有关法律的要件事实的存在作出明确判断时，其结果将导致能够给有关当事人带來实际利益的实体法不被适用。对不利益的一方当事人而言。这是

5、一种原本主观证明责任的客观化，由此而造就了现代意义上的客观证明责任。在民事诉讼上，并非是当事人所主张的所有事实都存在必须证明其具有真实性的必要，只有那些在导入实体法后作为法律要件形成争执点的事实才有进行证明的必要。对于这些要件事实的证明，法官不能以无法获得确信其是否真实而拒绝作出裁判，“证明责任的功能永远不可能是去帮助法官形成对某个生活事实的心证”，［4］证明责任的一个重耍功能是，对于一方当事人而言，当应当予以证明的要件事实最终处于真伪不明状态吋，法官只有通过假定该耍件事实的存在或不存在使有关当事人承受不利的裁判后果。例如，根据我国《合同法》第196条规定，在基丁

6、•借款合同而提起的请求返还借款诉讼中，根据该实体法所预先设定的要件事实所导出的法律效果的要求，原告对于双方当事人之间“曾发生借款”、“约定到期返还借款”或“约定支付利息”的事实负证明责任，而被告对“到期清偿债务”的事实负证明责任。为此，如果当事人在穷尽了所有为法律所允许的证明方式Z后，同时法院也穷尽了所有的证据调查手段以及在法律允许的条件下釆用司法认知或事实推定的手段Z后，“曾发生借款”、“约定到期返还借款”或“约定支付利息”的事实存在•否仍处丁•真伪不明状态吋，对此。法官既不能肯定也不能否定和应实体法的法律后果。因为，法官基于该项法律规定不能以“可能曾发生借款，

7、也可能未曾发生借款”为根据来对这起案件作出裁判。在当事人不能证明的情况下所适用的证明责任规范虚拟了否定的结果，即确认没冇出现过一方当事人向另一方当事人交付款项的事实，则法官可以排除实体法的法律后果并从程序上驳回主张该借款事实的当事人的诉讼请求。反Z,当“曾发生借款”、“约定到期返还借款”或“约定支付利息”的事实在法官的内心形成确信而被证明Z后，如果被告“到期清偿债务”的事实存在•否仍处真伪不明状态时，法院就会对被告作出不利益的裁判，也就是通过假定该要件事实的不存在，从程序上认同原告的诉讼请求。这表明，“证明责任规范涉及的是真正的法律规范。该规范性质的作用结果是：法

8、官受该规范