行政指导的功能与救济

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1、行政指导的功能与救济［摘要］行政指导作为一种新型行政行为是在市场经济发展面临市场失灵与政府失灵双重缺陷的历史背景下产生的，行政指导具有给付行政模式的非权力性、非强制性的典型特征。行政指导也是行政民主化的产物,它将传统行政行为的“命令一一服从”模式转变为“协商一一合作”模式。行政指导具有补充和替代、协商与沟通、引导与促进三重行政功能。行政指导虽然是一种非强制性行政行为，但它仍然有可能对行政相对人利益造成损害，行政指导接受司法审查是行政指导救济的发展趋势。［关键词］行政指导；功能；救济行政指导一词源自日本。第二次世界大战以后日本经济迅速复苏，这得益于日本政府管理经济方式和手段的调整，其屮的一个

2、重要变化是广泛使用行政指导。行政指导最早在日木出现时并非法律概念，而只是学术上的用语。1993年日本制定了《行政程序法》，其中第四单专门规定了行政指导，这是世界上第一个有关行政指导的立法例。德国行政法学者将行政指导称为“非正式行政活动”。“非正式活动是行政法学讨论的一个新课题,主要是指行政决建做出或者做出前，行政机关与公民之间进行协商或者其他形式的接触的行为。”［1］非正式活动突出的是行政主体与行政相对人之间的协商特征，这一特征有别于正式行政活动所体现的行政主体单方意志的特征。有学者认为，行政指导具有三个特征，一是行政机关使用非强制之手段；二是取得相对人之同意与协力；三是藉以达到行政上之H

3、的。［2］一、行政指导产生的历史背景(-)市场经济发展出现市场失灵与政府失灵双重缺陷从世界范围来看，市场经济发展经历了四个发展阶段。第一个阶段是16到18世纪的重商主义市场经济阶段，以重商主义理论为支撑。重商主义理论主张山政府来管制农业、商业和制造业，通过高额关税及其它贸易限制措施來保护国内市场，同时利用殖民地为母国的制造业提供原材料和产品销售市场。重商主义支持建立一个强有力的政府来对经济发展实施全方位的控制。第二个阶段是18世纪屮后期至19世纪的古典自由主义市场经济阶段，以古典政治经济学派理论为支撑。古典政治经济学派认为政府作用是有限和令人怀疑的，不能保证政府自始至终追求公共利益；从客观

4、效果來看，市场这只“看不见的手”可以将个体的自我利益追求最终导向公共利益，因此应该实行自由放任的企业制度和市场制度，政府不应干预企业和市场。第三个阶段是19世纪末至20世纪初的国家干预市场经济阶段，以凯恩斯主义为理论支撑。凯恩斯主义认为，市场有效性之假设条件在现实生活中并非完全具备，市场并非万能，现实经济生活中只存在“不完善的市场”。为了克服市场失灵的缺陷，政府应当积极干预经济生活。第四阶段是第二次世界大战后的新市场经济阶段，其理论支撑是新市场经济理论。新市场经济理论认为不仅市场会出现失灵，政府也会出现失灵，因为政府往往有为特殊利益集因谋利之动力和压力，所以政府在弥补市场失败方面并非万能，

5、在现代市场经济条件下，需要进一步明确市场和政府各自的功用，使市场和政府的作用能够有机结合起來。与市场经济发展的四个阶段相对应，世界范I韦I内的行政模式也经丿力了四个发展阶段。与重商主义相对应的是家长行政模式。家长行政模式奉行家长主义的管理方式，所有经济活动均在政府的学控范用之内，政府与市场合二为一。与古典自由市场经济阶段相对应的是秩序行政模式。秩序行政认为应当由市场这只“看不见的手”来自动调节社会经济发展，政府只需像“守夜人”一样维持基本的社会秩序即可，主张建立“小政府”、“无为政府”，认为“政府管事越少越好”。与国家干预市场经济阶段相对应的是干预行政模式。干预行政主张建立“大政府”和“强

6、政府”，认为政府应当成为市场和社会的指挥官、裁判官和救世主，通过市场干预来克服市场失灵的缺陷。与新市场经济阶段相対应的是给付行政模式。给付行政主张调整政府管理市场的方法与手段，除了传统带有强制性行政行为以外，还应根据市场需要运用非权力性、非强制性的调控手段來规范市场经济运行，以引来弥补政府干预不足或政府干预过度的缺陷，以改变市场和政府双重失效的状况，把市场失效和政府失效都降到最低限度。（二）行政民主化的发展趋势第二次世界大战以后西方民主发展进入到当代民主的阶段。当代民主仍然以间接民主为基础，但直接民主的因素已大大增强，公民的政治参与成为普遍的现象；民主的内容从单一的政治民主扩展到社会民主、

7、经济民主和管理民主；民主的范围由宏观民主扩展到微观民主，由单纯的横向民主扩展到纵向民主，当代民主发展进入了一个全新的历史阶段。当代民主的发展影响到经济与社会发展的方方面面，正是在这一历史背景下，行政模式也出现了民主化的发展趋势。传统行政要求严格遵循依法行政的原则，“无法律则无行政”，所有的行政行为都必须受到法律的约束和监督。这种行政行为模式对于加强立法权対行政权的控制，防止行政权的滥用、保障行政相对人的权益不受强制性行政