行政指导之司法救济及救济模式建构探索_行政法论文

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1、行政指导之司法救济及救济模式建构探索行政指导是二战以來实行市场经济的国家“国家理念、市场功能、政府角色、行政模式的认识和政策不断演进的共同结果”。①作为一种新的行政管理方式，行政指导以淡化权力色彩、尊重市场主体的自主权、不产生肓接法律示果、易为行政管理相对人接受等特征为当今市场经济国家普遍采用，对社会生活产住了深刻的影响，是“市场经济条件下政府施政的中心”。②也正是“由于行政指导本身的灵活性，并不需要法律的明确授权，在是否采用行政指导手段上冇很大的自由裁量权，这就可能出现不受法律约束的行政活动。”③特别是在因不当行政指导造成损害的救济上，

2、现有的法律仍是一片空口。因此如何将行政指导行为纳入现代行政法治的范畴，建立起有效的责任与救济机制，就成为行政指导理论与实践的重要课题。一、行政指导及其司法救济的制度缺失目前学术界对于行政指导的界定存在较人争议。台湾林纪东教授认为:“行政指导，谓行政机关就其所掌之事务，对于特定Z个人、公私法人或团体，以非强制Z手段，取得相对人Z同意为协力，以达到行政F1的Z行为。‘'④日本室井力教授认为:“行政指导，是指行政机关为实现一定的行政冃的，通过向对方做工作，期待对方实施行政机关意图的行为（作为或不作为）形式。”⑤国内有不少学者认同这一观点：如“行

3、政指导是行政机关为谋求行政相对人作出或不作出某种行为以实现一定行政目的而实施的指导、劝告、建议等不具有国家强制力R不直接产生法律效果的行为⑥再如“所谓行政指导，是指行政主体在其职责任务和管辖的事务范围内，为实现一定的行政冃的，釆用说服、教育、示范、劝告、告诫、鼓励、建议、指示等不具有法律强制力的方法，促使相対人为或不为一定行为的非强制性行为⑦尽管各方对行政指导的界定存在争议，但并没有排除“重叠共识”，均同意：行政指导不具有直接的法律强制力，是一种非权力性行政行为，是适应市场经济的一种新型行政行为。行政指导的“非强制件「'、“非权力性”的特

4、点，适应了行政权对社会经济管理手段多样化要求的发展趋势，发挥了行政权在经济管理中的主动性、积极性和创造性，保证了市场经济条件卜•政府干预的有限性、政府管理的规范性和法制性；但同时也引发了行政指导司法救济在理论上的困惑和实际操作中的闲难。行政指导司法救济是指山行政指导方的责任造成受指导方权益损害的，行政指导方应承担的法律责任以及相对人应获得的相应赔偿⑧。从许多国家的情况看，由于行政指导制度发展还不成熟，人们对它的认识尚不充分等原因，所以迄今能够对行政指导行为充分有效地实施诉讼救济的国家尚不多见，即便是在行政指导措施运用得较多、制度化程度较高

5、的H本，关于行政指导行为应否纳入及如何纳入诉讼救济范畴也仍然存在广泛的争议。在II木，历来的基木见解认为，行政指导不具有法律的拘束力和强制性，是否服从它，由相对人任意决定，故行政指导不具冇作为行政处分的性质而不构成撤销诉讼的对象。现行日本的《行政案件诉讼法》、《国家赔偿法》正是基于上述观点将行政指导排除在行政诉讼和国家赔偿之外。我国台湾地区也认为行政指导因不貝-有“行政处分”之性质,故不能以诉愿或行政诉讼等方式予以救济，只能由实施指导的上级机关从内部加以监督。⑨国内学术界大都对行政指导的救济问题持消极态度，如胡建淼教授认为:从世界各国的行

6、政法律制度看，大多国家没冇把行政指导纳入行政复议和行政诉讼轨道Z内，也没冇把它纳入行政赔偿范围之内，这是一种合理的规则；在屮国，行政指导同样不适用行政复议、行政诉讼和国家赔偿救济。⑩类似观点的理论基点是，行政指导是-•种非权力性事实行为，也正因为如此以貝体行政行为作为行政诉讼受案范围的中国行政诉讼体系中，行政指导自然无容身Z地，得以一直游离于司法审査之外。法治行政要求责任行政与司法审杳，要求行政法上一切纠纷最终均应服从司法统治、接受司法审杳、保证司法救济。但是，现实小的行政指导却正因为缺乏责任设定和司法救济而构成与法治行政的冲突。就行政指

7、导所引起的纠纷和权益损害来说，相对人通过诉讼获得司法判断和救济是最正式、最冇力、最稳定的渠道，不少学者甚金将其称为常规状态下“相对人权利保护的最后一•道防线雹［11］但事实上，屮国至今尚未出现过以司法权对行政指导作出评判的先例。行政指导作为现代政府的施政中心，已渗透到行政管理的各个领域，其活跃性与立法的滞后性及司法救济的保守性形成鲜明的对照，尤其是行政指导Z司法救济缺陷已成为公众责难行政指导制度的一个重耍原因。二、行政指导之司法救济依据（一）行政指导的性质决定了其应当得到司法救济行政指导的性质界定直接关系到行政指导有无得到司法救济的必要性

8、与可能性。目前，无论是学术界述是实务界，对行政指导性质的讨论主耍集中在行政指导是否具有强制力、是否具有权力性、是否是行政行为这三个方面。笔者认为：1、行政指导虽然不具有法律上的强制性，但通常具