行政指导行为的法社会学透视

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1、行政指导行为的法社会学透视我国正在制定统一的行政程序法，在该部法典屮拟设专门章节对行政指导行为加以必要的程序约束，旨在有效地将行政指导行为纳入法治化轨道，这具有重大的行政法治实践价值和理论意义。但是，关于行政指导的含义、定位、合法性、社会效果、I古I有缺陷、负而效应、适用范围、操作方式、基本程序、法律救济等重要的理论与实践问题，由于种种原因，长期以来尚未研究和认识得十分清楚，意见分歧较大，给立法工作带来某些困难。作为当代行政法学重要范畴的行政指导（administrativeguidance）,是指行政机关为谋求当事人作出或不作出一定行为以实现一定行政目的而在其职责范围内实施的

2、指导、劝告、建议等不具有国家强制力且不直接产生法律效果的行为。行政指导行为具有非强制性、示范引导性、柔软灵活性、方法多样性、选择接受性等特征，它既不同于设立规范的行政立法行为，也不同于具冇强制力的行政执法行为，又区别于直接产生法律效果的行政契约行为，它与这些行为共同构成行政机关的行为方式体系，相辅相成、各有所长地调整社会生活，从而更有效地实现行政目标。20世纪屮叶以来，随着现代市场经济实践和理论的不断发展和政府角色的逐步演化，出现了对行政管理理念发展和方法创新的巨大社会需求。由于行政指导在现代市场经济条件下的行政实务屮H益显现出特殊的功效性和适应性，因此，不仅日本首先于“二战”

3、后在行政管理过程屮日益广泛地采用行政指导行为方式，iflJ.ftJt他许多重要市场经济国家（如美国）对行政指导的态度也陆续发生了由否定到暧味到肯定到注重采用的变化过程。可以说，行政指导作为对传统依法行政的一种必要补充和一种灵活有效的行政活动方式，H益广泛地运用于许多国家的经济与社会管理过程中，起着补充和替代、辅导和促进、I办调和疏通、预防和抑制等积极作用，显现出特殊的功效性和适应性，并成为行政管理过程屮广泛运用的一种非权力强制性的行政方式方法。从20世纪90年代开始，还出现了通过行政程序立法来约束行政指导行为（如日本、韩国、我国台湾等国家和地区）,以推动行政指导法治化的思路和趋

4、势。在我国，20世纪80年代以后，随着市场导向改革和经济社会发展，行政机关和行政公务人员在行政管理活动屮自觉或自发地采用了不少行政指导措施（例如政府制定和实施的一些指导性计划、行政机关发布的某个产业发展的政策指南、行政公务人员为到本地投资者捉供的投资咨询意见等等），而且行政指导的可行性和实效性及英负而效应在我国行政实务屮H渐显露出来，但由于过去长期实行传统的计划经济体制，许多人受强调集权集中、强制命令的传统行政管理和行政法制观念束缚较深，学术界也未注重对行政指导的研究，许多人对行政指导不大了解，冇的人对行政指导持完全否定的态度，因而在我国经济与行政管理体制转型过程屮，行政实务界

5、难以H觉地和正确地实施行政指导行为，也不利于将行政指导行为纳入法治化轨道。法律是一种社会规范，是一种社会群体意志的表现，对社会发生作用的一切因素都对该社会的法律产生影响。但传统的行政法学具有一种简单注释（或解释）法律规范的形式主义品格，比较倾心于对既存的行政法规范进行文义阐释，也会就事论事地泛泛解说个别案例以作点缀，而较少关怀和研析行政法规范与判例产生及运作的前提和背景一社会现实（也称行政法现实），这是其缺陷Z-o对此，美国著名行政法学家戴维斯教授指出：“法律学现在已不单单是解释法令、运用判例法了，如何解决实业、政治和技术互相交织在一起的各种问题成为法律学的新课题。”因此，“通

6、过法律研究社会，同时在社会中研究法律”（科特维尔语），就成为必然的选择。对于行政指导这一现代行政实务中的重要现象，当作如是观。I大I此，我们不仅应当研究行政指导行为的法律依据、政策依据、行为过程、责任归属和救济渠道，而口有必要拓展视野，从行政法社会学的视角和层面，对行政指导行为的行为背景、行为动机、行为目的、社会需求、社会角色、社会控制、社会心理、社会关系、社会效果等诸多因素加以系统研究，以扩展和深化对行政指导这一重要行政现象的认识。这也是加强行政指导制度建设、推动行政指导法治化的题中应有之义。本文限于篇幅，仅选取其屮若干因素略作笔记式的简略讨论，求教于大方。一、行政指导的行为

7、背景问题任何行为都是在一定的背景条件下发生的，难免受到彼时彼处的背景条件的影响。按社会学的社会系统观，如将一个组织行为的全部背景条件视为一个系统，则该组织行为就是这个系统的一个要素或子系统;而要素是在系统的影响下发生、发展、发挥作用的，系统与耍素Z间的关系和影响很深很大，特别是系统对要素的影响至深至大。所以判断一个组织行为是否必耍和恰当，不能离开其行为背景而孤立地来看，行政指导行为也是如此。考察起來，行政机关作出行政指导行为的社会背景条件，大而言之町分为两类：一类是人治社会背景，一类是法治社