规范有限责任公司承包合同的立法建议

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1、规范有限责任公司承包合同的立法建议各国早期的公司法均奉行“股东会中心主义”，赋予股东会广泛的决议权，但自上世纪初以来，各国公司立法开始奉行“董事会中心主义”，逐渐强化董事会的职权，将公司经营权主要交由董事会以及董事会所选择的经理负责，使股东会职权大为削弱，目前股东会所决定的事项主要集中在涉及公司生存与发展的重大问题•①但对于规模较小、股东人数较少的有限责任公司而言，由于股权相对集中、绝对控股股东的普遍存在、以及召集临时股东会的相对便利，配合章程对股东会职权的特别规定，使得有限责任公司尤其小公司中

2、，股东会的职权未必会被董事会削弱.更不用说在某些少数自然人组成的小公司中，股东在组成股东会的同时，往往也都是董事会成员，使得董事会事实上就是股东会的翻版了。然而承包经营状态下的有限责任公司，由于公司承包经营合同中无一例外的约定了承包人对公司的经营权独立，不受发包人的控制，使得股东会难以通过决议对公司的经营活动施加影响。一旦公司承包经营合同开始履行，有限责任公司的般东及股东会即失去了对公司经营事务的发言权.即使合同对承包人的授权并不完全，那也仅仅是限制了承包人的经营权，使该部分被限制的经营权处于无

3、法行使状态，并非可以由发包人行使。那么股东会的职权可否依然行使？笔者认为，股东会的决策事项攸关股东的根本利益，原则上股东会的职权仍应专属股东会，尤其是以下几项：修改公司章程、增减注册资本、合井、分立、解散、清算或者变更公司形式等涉及公司前景和股东根本命运的权力问题，更不应让权给承包人。但是承包经营合同在一定程度上可以对股东会的某些职权进行相应的调整，例如，股东会应以承包合同的约定及其实际履行状况确定公司的利润和亏损，进而确定股东的分红，不应无视或侵占承包人依法取得的承包所得。还有，承包合同可以对

4、公司经营方针和投资计划作出明确而具体的约定。为确保承包经营合同不损害公司和全体股东的利益，公司承包经营合同应当提请股东会以特别决议形式通过•而不宜以普通决议形式通过，更不宜由董事会决定。为保护反对公司承包经营的异议股东的合法权利，建议授予反对股东对公司的退股权。同时，《公司法》和公司章程赋予的相关股东权利应继续得到保护：会计帐簿查阅权、表决权、股东代表诉讼提起权.分红权等，如果承包人利用承包经营公司的机会，大肆侵占公司财产，则在公司策事会或监事会拒绝或者怠于代表公司提起诉讼时，依《公司法》第15

5、2条的规定，股东有权对承包人提起违约或者侵权的代表诉讼。2・承包经营对黄事会制度、监事会制度的影响董事会代表公司行使经营决策权，对内领导经理层管理和执行公司业务，而在承包经营合同开始履行后，根据承包经营合同的约定，承包人获得了公司全部或大部分的经营权，并且荻得了聘任与解聘经理的决策权。但承包人可能还不满足日常经营管理权限，如果董事会对承包人的经营行为有权随意干涉，承包人将很难按照自己的经营思路追求预期的经营绩效，如果董事会决策失误导致承包人经营失败，那么风险和亏损到底由承包人承担还是董事会成员承

6、担呢？因此，承包合同可以约定暂时冻结董事会的部分职权.在公司承包经营期间，董事会的工作中心转为代表公司和股东监督承包人的经营行为是否符合承包经营合同的约定，是否存在损害公司和股东利益的风险。具体而言表现在以下几个方面：第一.监督承包人履行承包经营合同的行为；第二、代表公司对违反法律.行政法规、公司章程或承包合同的承包人提出解除合同的意思表示：第三、当承包人的行为损害公司的利益时，要求承包人予以纠正；第四.向股东会会议提出有关承包经营合同履行和变更的提案：最后，代表公司向侵害公司利益的承包人提起诉

7、讼。监事会制度不仅维护股东权益，而且也维护职工的权益，因此监事会应继续行使监督职权，监督公司在承包经营期间的财务状况与经营状况，监督董事会履行职责的行为。3.承包经营对公司经理、法定代表人制度的影响有限责任公司的经理是在董事会领导下负责公司日常行政事务和具体业务，执行董事会经营决策，辅助董事会进行工作的高级管理人员，由董事会聘任或解聘.经理在有限责任公司中负责执行董事会的决策，具体负责公司的日常经营管理.在公司承包经营的状态下，公司必须毫无条件地将经理层的日常经营管理权限交给承包人，承包人完全取

8、代了经理的法律地位。承包人要么亲自担任经理，要么选其信任的经营专才担任经理职务。承包人享有的经营管理权是符合法律规定的。它是以承包经营合同为基础，也不违反公司法中有关经理职权的规定.然而，承包人在通过承包经营合同获得公司经营权后，想完全行使该经营权，必须获得对外代表公司的权利，否则无法以公司名义与第三人进行交易，公司业务即无法展开，手中的经营权也成为空谈。根搦法律规定，对外可代表公司作意思表示的，必须是公司的法定代表人。倘若承包人每实施一项法律行为都要事先获得法定代表人的单独授权，则可能严重影响