浅谈正当防卫的理论与实践

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1、浅谈正当防卫的理论与实践论文摘要：正当防卫是刑事立法中所确立的一项重要制度，是指面对正在进行的不法侵害，防卫人适时地进行反击，以避免的问题，众所周知，我国1979年刑法和1997年修订的刑法对正当防卫的概念、成立条件、防卫过当及其刑事责任作出了明文的规定，在涉及正当防卫的限度等问题上有了一些补充和修改。不法行为所可能带来侵害的行为，是公民的一项法定权利。它是日常生活中最普遍、最容易触及到但近年来在报纸、电视台上却经常报道，关于对正当防卫案件处理发生争议的情况和评论。在实践中如何正确辨别适用正当防卫与防卫过当的界限，按照对刑法条款的学习及本人在

2、生活中的见解，现将正当防卫理论作出浅显的论述。不当之处，请批评指正。关键词：正当防卫防卫过当特殊防卫一、我国刑法中的正当防卫制度对于正当防卫这一重要法律制度，我国刑法典第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损失的，属于正当防卫，不负刑事责任。”据此规定，我国刑法中的正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所实施的没有明显超过必要限度造成重大损害的行为。二、正确掌握正当防

3、卫的构成条件及在实践中的认定公民享有正当防卫权，但这并不意味着公民可以任意实施防卫。刑法中规定正当防卫，是为了使国家、公共利益或者公民的个人利益免受正在进行的不法侵害，因而防卫权是在紧急状态下才产生的。它是基于保护合法权益的需要而派生出来的一种权利。所以，正当防卫权只能正确地、恰当地行使，才符合刑法设立正当防卫制度的目的。否则，不仅不能达到保护合法权利的目的，反而会危害社会，从而酿成新的违法犯罪。因此，正当防卫的成立条件，是有一定的规格和标准的。（-）正当防卫的起因条件及认定正当防卫是公民在受到不法侵害时行使的权利。如果没有不法侵害的存在，正

4、当防卫也就无从谈起。由此可见，正当防卫的起因仍在于不法侵害的产生与存在。在实践中对“不法侵害的发生和存在”应从以下两方面进行准确理解和界定。1、必须有不法侵害存在。这里的不法侵害，既包括一般的不法侵害，也包括严重的达到犯罪程度的不法侵害。所以，只要是实施的不法侵害行为，就可以实行正当防卫，并非只能对犯罪行为才可实行防卫。这是因为在现实中，不法侵害在刚刚着手进行时，往往很难断定它是达到犯罪程度的不法侵害还是属于一般违法的不法侵害，而当不法侵害的性质能够明显的分析为犯罪或违法时，不法侵害结果大都已经出现，正当防卫的意义也就丧失了。何况违法和犯罪之

5、间并无不可逾越的鸿沟，如果不允许公民对尚未达到犯罪程度的不法侵害进行正当防卫，无异于是对不法侵害人的纵容，很可能使其得寸进尺，对侵害人造成更大的损害。但必须强调对于合法行为不能实行正当防卫，比如警察拘捕犯罪嫌疑人，即使由于某种原因拘捕错了，被拘捕的人也不能借口人身权利受到侵犯而实行防卫。2、不法侵害必须是现实存在的，而不是防卫人主观想像或推测的。如果由于想像或推测，把不是不法侵害的行为当做不法侵害去防卫，理论上叫做假想防卫。在假想防卫情况下，防卫人要构成过失犯罪，要么不构成犯罪，不存在故意犯罪的问题。这是因为，故意犯罪都是明白自己的行为一定或

6、者可能给社会造成危害结果，并且希望或者放任这种结果的发展。但在假想防卫的情况下，防卫者主观上自以为是在保护合法权益，他并未认识到自己的行为会给社会造成危害，更没有这样的企图。因此可以说，防卫行为虽然是故意实施的，但这种故意只是防卫的故意，并不是犯罪的故意，因而不能构成故意犯罪。（-）正当防卫的时间条件及认定正当防卫的时间条件，是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。法律对正当防卫的时间作出这种限制，是为了制止不法侵害，防止合法权益受到损害，所以当侵害行为尚未开始，尚未危及合法权益，或侵害行为已经结束，危害结果已经发生时，正当防卫就失

7、去了它的意义。不法侵害的开始，目前普遍认为是侵害行为已经着手实施的行为。但是由于各种犯罪各有不同的表现形式，因而不同的犯罪在着手的动作和时间上都不完全一致，都需要根据具体案件作具体的分析。但总的来说，判断不法侵害是否已经着手（开始），可以用以下两个方法加以考察：一是看不法侵害行为是否已经暴露了行为人的目的。暴露了目的的，说明已经着手（开始），没有暴露目的的，说明尚未着手。二是看对侵害的对象是否已经构成了直接的威胁。构成了直接威胁的，说明已经着手，否则，即没有着手。实践中的具体案件十分复杂，有些情况下，虽然不法侵害尚未着手实行，但它对客观的现实

8、威胁已经十分明显，不实行正当防卫就可能丧失防卫的时机。比如持枪抢劫犯已进入住宅，在其尚未暴露和劫取财物时，被害者已面临人身和财产受到侵害的威胁,在这种情况下，进行正