浅谈中国涉外仲裁保全轨制

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1、浅谈中国涉外仲裁保全制度国际仲裁小临时保全措施的执行法院执行仲裁庭作出的保全措施的方式和条件均应由各国诉讼法或仲裁法规定，可是，在一般情况卜・，各国的法律仅规定了法院协助执行仲裁裁决的义务和条件，即使《联合国国际商事仲裁示范法》也未对执行仲裁庭颁布的仲裁临时保全措施问题作出规定。这就给执行仲裁庭颁布的仲裁保全措施无论在理论上还是在实践屮都带来了不明朗因素和争议。因此，如果法律仅赋予仲裁庭作出仲裁保全措施的权力，而未对法院执行仲裁庭颁布的仲裁保全措施作出规定的话，仲裁庭颁布仲裁保全措施的权力就可能形同虚设。在徳国新的仲裁法（1998年1月生效）生效前，徳国学者

2、一直为仲裁庭作出的临吋措施是否可以同仲裁裁决一样得到法院执行的问题而发生争论。针对这一问题，德国新的仲裁法不仅与联合国仲裁示范法第17条一致，承认仲裁庭有权宣布临时措施，而且还超岀了示范法的范围，在笫1062章笫1条笫3款明确规定当事人冇权向法院申请强制执行仲裁庭宣布的临时措施;更在第2条中明确赋予了法院执行仲裁地在外国的仲裁庭发布的仲裁保全措施的权力。屮国涉外仲裁的保全制度的现存问题《屮华人民共和国民事诉讼法》（以下简称为《民事诉讼法》）和1995年生效的《仲裁法》是中国处理涉外仲裁保全问题的主要法律依据。在实际操作层面上，该两条法律已不能配合世界仲裁保全

3、制度的发展趋势，故有修订的必要，主要体现在以下方面：（-）申请保全的吋间及相关问题在财产保存方面，世界大多数国家的仲裁立法都规定了仲裁前财产保全（8〕。从财产保全的目的来看，仲裁前财产保全实冇存在的必要，因为自捉起仲裁到仲裁庭组成直至仲裁庭作出决定为止，要经过较长的一段吋间，而这段吋间无疑会给被屮请人规避财产保全提供可乘Z机。因此，财产保全应不仅局限于仲裁开始后至最终裁决作岀前这段时间。按照《民事诉讼法》第4编“涉外民事诉讼程序的特别规定”的第258条规定：“当事人中请采取财产保全的，屮华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请，提交被申请人住所地或者财产

4、所在地的中级人民法院裁定”（9〕。关于涉外仲裁小的证据保全，《仲裁法》第68条规定：“涉外仲裁的当事人申请证据保全的，涉外仲裁委员会应当将当事人的巾请提交证据所在地的中级人民法院”。町见中国相关法律并未对仲裁前财产保全和证据保全作出规范，亦未作出限制。因此，如果仲裁委员会在受理中请人的仲裁中请前就将中请人提出的保全申请转交法院似乎缺乏依据。《民事诉讼法》并无仲裁前财产保全的有关规定，仅冇诉前财产保全的规定U0）。屮国理论界所争议的问题是，《民事诉讼法》屮有关在起诉前批准保全措施的规定（第93条）是否适用于涉外商事仲裁。有学者认为可类推适用，但也有学者认为不可

5、适用，因此当争议可提交仲裁时，法院不可在起诉前准予保全措施，但是在实践中有人将二者混同，在立法或司法解释中应将二者区分开来，否则易产生相关法条的冲突。如《民事诉讼法》第252条规定：“人民法院裁定准许诉前财产保全后，申请人应当在30日内提起诉讼。逾期不起诉的，人民法院应当解除财产保全。”如果将该法条中的“诉前财产保全”等同为“仲裁前财产保全”，则将推导出涉外商事仲裁当事人一旦被准许仲裁前财产保全巾请的，该当事人就必须于30□内提起诉讼，而放弃仲裁，否则人民法院会解除财产保全措施;另一方面，《民事诉讼法》第257条和《仲裁法》第5条均明确规定，当事人在合同中订

6、有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议的，不得向人民法院起诉，这样，《民事诉讼法》第252条与第257条直接产生冲突，因为该条规定“涉外经贸、运输、海事中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款的或事后达成书面仲裁协议的，当事人不得向人民法院起诉”，《仲裁法》第5条也有相同规定。由此得知，现行做法很难满足当事人在仲裁机构受理案件前“因情况紧急，不立即屮请财产保全屮请，将会使其合法权益受到难以弥补的损害”情况的需要，因此，在修订仲裁法时应明确规定，无论是国内仲裁还是涉外仲裁，当事人均可以在提起仲裁询直接向有关法院申请保全措施。另一方面，值得强调的是，在中国海事仲裁领

7、域方面，已设立了仲裁而保全制度，1999年12刀25日通过了《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》，并已于2000年7月1起开始实施。根据该法第13条、第14条以及第28条的规定,当事人在起诉前申请海事请求保全，应当向被保全的财产所在地海事法院提出;海事请求保全不受当事人z间关于该海事请求的诉讼管辖协议或者仲裁协议的约束;海事请求保全扌II押船舶的期限为三十□,海事请求人在三十□内提起诉讼或者中请仲裁以及在诉讼或者仲裁过程屮中请扣押船舶的，扣押船舶不受前款规定期限的限制。关丁仲裁前海事证据保全，根据该法第63条、第64条的规定，当事人在起诉前申请海事证据保全，

8、应当向被保全的证据所在地海事法院提出，且海事证据保全