浅谈中国涉外仲裁保全制度new

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1、浅谈中国涉外仲裁保全制度　　何志远　　一.概论　　仲裁是解决民事纠纷、商事纠纷的一种有效方法。20世纪20年代，为了适应国际商事仲裁实践的需要，缓和各国仲裁立法的冲突，国际社会开始了统一各国仲裁法的国际仲裁立法工作〔1〕。目前，世界各国和国际社会日趋重视仲裁在解决各种社会纠纷和协调社会经济关系方面所发挥的重要作用。　　在中国方面，现代意义上的仲裁制度是按国内仲裁制度和涉外仲裁制度两种情况分别建立的。涉外仲裁由中国最大的非政府商会即中国国际贸易促进会(中国国际商会)组建，中国国际贸易促进会分别于1956年和1959年设立了中国国际经济贸易仲裁

2、委员会(其前身为对外贸易仲裁委员会)和中国海事仲裁委员会，这两个涉外仲裁机构按国际惯例设立和运行，取得了长足的发展。　　中国的涉外商事仲裁事宜主要是受到《中华人民共和国仲裁法》〔2〕(以下简称为《仲裁法》)、及中国国际经济贸易仲裁委员会和中国海事仲裁委员会所制定的仲裁规则规范。《仲裁法》由八章八十个条文组成，全文约一万字〔3〕，明确规定了仲裁的基本原则、仲裁机构、仲裁协议、仲裁程序、仲裁监督等一系列重要问题;中国《仲裁法》的基本原则为下列几项：　　1、当事人进行原则。尊重当事人意愿的原则，是仲裁制度的基础。这一原则主要内容包括：a)当事人自

3、愿协商决定是否将纠纷提交仲裁及提交哪一个仲裁委员会仲裁;b)仲裁庭的组成方式和仲裁员由当事人直接或间接选定;c)当事人可以在仲裁中自愿和解及调解;d)当事人可以协议在裁决书中不写明争议事实和裁决理由。此外，在《仲裁法》关于仲裁程序的规定中，尊重当事人意愿的原则亦得以体现。　　2、公平合理原则。《仲裁法》在第7条中对此作了明确规定。此外，《仲裁法》中关于证据的提供、收集、对专门问题的鉴定、证据的质证、证据保全、当事人辩论、当事人陈述最后意见等方面的规定，都是上述原则的具体体现。　　3、独立仲裁原则。《仲裁法》第8条明确规定仲裁依法独立进行，不

4、受行政机关、社会团体和个人的干涉。为了保证该原则得以落实，《仲裁法》第14条中进一步规定：“仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系，仲裁委员会之间也没有隶属关系。”　　4、一裁终局的原则。仲裁实行一裁终局的原则，是世界各国仲裁实践中的普遍做法和仲裁立法中的普遍规定。《仲裁法》第9条规定：“仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。”为此，《仲裁法》第57条和第62条进一步明确：裁决书自作出之日起发生法律效力。当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的，另一方当事

5、人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。　　在国际商事仲裁制度中，为了确保仲裁裁决的执行和避免不利影响、损失或损害，在最后裁决作出之前，法院或国际商事仲裁机构应仲裁案件当事人申请，就有关当事人的财产作出临时性强制保全措施。因此，保全措施是当事人在涉外仲裁过程中经常求助的一种确保裁决得以执行以及保全有关案件重要证据的主要手段。若保全措施的设置不当和不便，将会直接对被申请人造成巨大损失和不公平，而且亦会影响人们对国际仲裁的信心。　　本文从比较法角度，对外国的涉外仲裁保全制度的立法经验及有关发展趋势进行研究，以

6、期对中国这方面的制度的立法与司法实践有所裨益。　　二.外国涉外仲裁保全制度的主要特点　　(一)仲裁保全措施的概念和性质　　保全措施在国外有各种不同的称法，一般有InterimMeasures(中间措施);ConservatoryMeasures、MarevaInjunction(FreezingOrder)、Medidasprovisóriasouconservatórias(保全措施);InterlocutoryInjunctions(临时禁令);ProvisionalRemedies或ProvisionalRelief(临时救济)等等。

7、　　中国的仲裁保全分为财产保全和证据保全：仲裁财产保全是指仲裁庭作出最后裁决之前，为了防止当事人隐匿、转移、变卖财产，或保存争议标的物的价值，保证将来产生法律效力的仲裁裁决得以完全执行，而对有关当事人的财产所采取的一种临时强制措施;仲裁证据保全则指在仲裁庭的仲裁审理程序终结前，对于那些可能灭失或以后难以取得的证据所采取的一种临时强制措施。然而，保全措施在国际上缺乏法定定义，有的学者认为，基本上在仲裁没有作出最后裁决之前，一切所作的都可以视为中间措施，例如，法院向与仲裁有关的第三人发出作证令状、责令当事人继续履行发生争议的合同、指定纠纷财产的

8、管理人、发布将某些信息实行保密的措施以及其它临时强制措施等都属于临时保全措施。　　(二)命令采取保全措施的权限　　虽然各国基本上均认为，采取任何强制性行为的权力专属于法院，但是，