政府公共工程采购的程序规制

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1、政府公共工程采购的程序规制摘要：在公共工程招投标过程中如何有效地进行法律监管一直是人家所关注的焦点。本文以政府公共工程采购为着眼点，从民主法制的角度论证如何对政府工程采购进行监督和规范，对如何理性的看待公共基础建设中作为采购方的政府与工程承包方的法律责任进行分析，从提高工程事故的问责水平，强化问责效果，制定规范化、切实可操作的问责制度为解决办法，从而督促政府采取有力措施避免事故再次发生。关键词：政府采购；程序规制近年来，随着我国社会化程度的不断提高，在工程建筑领域一大批有关社会民生的基础设施被纳入到政府公共工程建设范畴，随之而来的是人们对于工程监管等方面的担忧。如何强化政府采购

2、的缔约规制和履约管理，如何在公共工程采购的各个环节对采购方和承包方进行法律规制成为保证政府公共工程顺利完成的关键。提高政府的决策、监管以及问责水平,制定规范化、切实可操作的问责制度，能够最大限度的避免事故的发生，使得政府米购高质量，高效能的完成。一、政府釆购中的政府的角色定位政府釆购是指“各级国家行政机关、事业单位和团体组织为实现其公共行政职能，以法律规定的程序，使用公共资金，从市场买入商品、服务或者工程等的行为”。通说认为，政府采购行为兼具有行政行为和民事行为的双重性质，是二者的结合，从总体上看，由于受公权力影响较多，其行政行为的属性更为一般人所接受，因此从本质上政府采购被认

3、为是一种行政合同行为。对于政府在采购过程屮的角色定位，学者普遍采用台湾地区所提出的“双阶理论”，以二元角色分阶段的对政府采购行为进行描述,以区分招标行为、评标行为和签约行为,包括一般民事合同中的与普通自然人相当的平等民事主体，以及在实施行政权和后续监管过程中的充分利用公权力而充当的行政主体身份。我国《政府采购法》中对采购过程的不同阶段以不同的救济手段加以调整，也体现了对双阶理论的运用，准确把握政府如色，一方面能够使采购行为能够合理、公平、高效的环境下进行,另一发面也有助于监管的顺利实施。（一）在采购活动政府最先扮演的是采购人的角色。我国《政府采购法》第十五条规定：“采购人是指依

4、法进行政府采购的国家机关、事业单位、团体组织。”从采购的主体上来看，一般意义上将其理解为只要是利用国家财政供给的单位所进行的非赢利性的市场釆购活动，都被认为是受《政府采购法》规制和调整的范畴。也就是说，除党政机关以外，其他以公共财政为资金來源的采购活动也属于政府采购的范围。这种对政府主休的宽泛型解释，将很大一部分非行政权主体的单位的采购行为也纳入到《政府采购法》的调整范围，因此冇学者将政府采购行为屮政府与承包方之间的关系理解为是建立在合同基础上的行政委托法律关系，是政府行政职权作用的一种形式，我认为这是对行政委托理论的一种误读。从行政委托的主体和对象上來看，受委托的机关，无论是

5、公权力机关还是私权力机关，都应当以委托机关的名义从事委托事宜，该委托行为产生的法律后果应由委托机关自己來承担相应的责任，而在政府采购合同中，无论作为一方当事人的采购方是否享有行政权，此时都应当以自己的名义对合同承担责任，而作为相对方的承包者，无论是否存在行政机关的委托，也都以自己的名义来履行合同义务，在采购方与承包方之间产生的是一种基于合同的平等的民事法律关系，双方的权力和义务都应当受到合同法的调整，采购合同的达成是双方意思表示一致的结果，即使合同中载明行政机关享有一定的优益权，那也是相对方同意的结果，并没有因此而影响采购合同的性质。因为在合同中排除了政府行使行政管理职能的空间

6、，所以无论作为采购方的主体性质是什么，都不影响政府采购合同的契约性质。（二）政府采购合同与一般民事合同的最大区别就在于其一方当事人必定是行政主体，政府在该合同中扮演着双重的法律身份。一方面，行政机关依靠公权力的行使，通过与他方签订合同来履行国家赋予的行政职权，将以前由政府一手操办的各项事务由亲力亲为变成官办民建，从而提高行政权的效率，更好地整合社会资源来促进公共建设的发展；另一发面,在政府采购过程中，行政机关又同时享有行政监督权，对合同的履行实施管理和监督。政府采购合同实际上是在市场经济条件下，政企分开，政事分开的一个缩影。政府的行政主体身份，必然要求其在涉及公共利益的领域同时

7、担当指导者、组织者、协调者和督促者的身份，对政府采购环节从签约到施工的全过程进行监督。例如，《政府采购法》第十三条规定：“各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。各级人民政府其他有关部门依法履行与政府采购活动有关的监督管理职责。”此外，《建筑法》、《消防法》等法律也都対行政机关的监督职能予以确认。由此可见，政府采购合同中作为一方当事人的行政机关行使监督权，是有明确的制定法依据的，而政府对该权力的行使，也打破了传统意义上具冇单方命令性意志属性的权