形成权的概念及性质探析

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1、形成权的概念及性质探析摘要：形成权是民法理论中的权利类型之一，由德国产生并发展。对形成权的探讨和研究，对民法理论及司法实践均具有重要的意义，而理论和实务界并未给予形成权较多的研究和关注。本文在对形成权有关理论进行梳理和反思的基础上，分析探讨了形成权的概念内涵和法律性质等基本问题。关键词：形成权；权利；救济权中图分类号：D920.4文献识别码：A文章编号：1001-828X013-0-02现代民法以权利为核心内容并竭力保障权利的最终实现。其中，形成权是基于民事理论对权利的类型划分而产生的一类重要的民事权利，其概念是

2、由德国学者埃米尔•泽克尔于1903年提出，至今已有百余年的历史。然而，由于种种原因，理论和实务界并未给予其较多的研究和关注，形成权在民法中的地位可谓不温不火。学界对形成权的研究仅限于德国、日本、我国大陆及台湾地区。从鲜有的专门研究资料中可以看出，各学者研究的角度、方法乃至观点几乎都在德国的理论框架内，并无较大和明显的差异，对形成权缺乏明确的理论定位，一以贯之的理论基础。为此，笔者在对形成权的有关基础理论进行总结和反思的基础上，提出并分析形成权的概念内涵及法律性质等基本问题。一、形成权的概念及性质概述综观学界目前对

3、形成权的研究现状，可以看到对形成权理论的研究主要集中在形成权的概念、性质、分类及其在民事权利体系中的地位等问题上。除此之外，理论上学者也对形成权的功能、特征等问题有所阐述。针对形成权的概念和法律性质的理论限制，笔者做如下简要的概括：一是形成权的概念表述，概念是理论研究的基本的思考方式，目前理论界对形成权概念的界定认识已经形成较一致的看法，通常认为，形成权指权利人须借助其单方意思表示得使法律关系产生、变更或消灭的权利类型。二是关于形成权的性质界定,理论界对形成权性质的研究较少，在有限的论述中，对形成权性质的认识大致

4、持两种不同意见，一种意见认为形成权是一种独立的权利类型或有关权利的集合概念，即包括追认权、选择权、撤销权、解除权等具体的形成权；另一种意见否认形成权作为民事权利的独立地位，认为形成权仅仅是权利变动的方式和手段，本质上并非权利。结合上述有关形成权基础理论的研究现状，笔者认为主要存在以下三个方面的重要问题：概念内涵缺乏实益概念认识形成权的起点，目前理论上对形成权概念的界定显得较为模糊和抽象，缺乏理论和实践上的认识意义。首先，对形成权的各种定义方式中，无一例外的认为形成权的行使方式是权利人须借助单方的意思表示或单方行为

5、。单方法律行为作为民事法律事实的一种，其主要目的在于创设、变更或者消灭一定的法律关系。这一点与形成权的功能十分相似，形成权和单方法律行为容易发生混淆。其次在形成权概念中并未明示或隐含界定其权利功能，即它在法技术层面承担着怎样的功能或所希冀达到的目的。性质定位不明确从形成权的性质上看，如前文所述，虽然存在四种不同的观点，但总的来看，目前对形成权性质的争议主要存在于“权利说”和“权能说”之间。尽管如此，本文认为权利说和权能说无论是对理论的建构还是对实务的指导意义几乎体现不出差异。原因在于，无论是主张权利说还是主张权能

6、说,均未能进一步说明形成权究竟是什么样的权利或权能。性质是体现事物本身所具有的与其他事物据以区别的特性，权利说或权能说并不能说明形成权的性质。因此，形成权的性❷I究竟是什么？也成为形成权理论需要研究的一个问题。此外，为说明形成权究竟是什么样的权利，理论界热衷于通过对民事权利体系进行研究，从而体现形成权在其中的不同地位。但这种研究方法能否真正反映形成权的性质，确有可商讨的余地。二、形成权的概念内涵界定形成权概念的行使要素：单方法律行为形成权的权利主体需要通过单方法律行为来行使形成权，单方法律行为即成为形成权概念的行

7、使要素。但是由于单方法律行为与形成权功能的吻合，导致了形成权概念出现了扩张甚至是泛化的现象。如有人认为，诸如遗赠、要约等法律行为本身体现的就是一种形成权。笔者认为，单方法律行为作为法律行为的类型之一，旨在践行私法上的当事人意思自治，依当事人一方额意思表示即产生一定的私法上的效果，引起权利变动。而形成权行使的效果是可通过单方法律行为使业已存在的法律关系发生、变更或消灭。虽然二者极为相似，但在民法体系中分属不同的概念层次，有着不同的理论结构和适用范围，一个是法律事实或权利变动手段，一个是权利类型。如果从行为的角度来观

8、察形成权，那么在现行民事立法中，如追认权、撤销权、解除权等形成权即是通过借助单方法律行为而由权利受损一方当事人可实施救济的一种行为模式。因此，形成权概念的适用范围远比单方法律行为要窄。形成权概念的客体要素：法律关系权利客体是权利的载体及权利内容指向的对象。在民事权利体系中，我们通常以客体来认识权利，比如物权的客体是物，债权的客体是行为，人身权的客体是人身利益，知识产权的客