法治及其本土资源读书笔记

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1、《法治及其本土资源》读书笔记摘要：与《法治及其本土资源》成书的二十世纪九十年代类似，中国又一次处于转型的十字路口。目前中国面对多方面的转型。本文在总结并讨论书中观点后，对中国在就地城市化过程中存在的矛盾及其在中国的特殊性进行简要说明，并由此分析法律移植及其法制的“现代化”模式在未来愈发体现的不适应，从而提出并简要阐述利用本土资源更好实现就地城市化过程中法治的功能的观点，并且以期其在功能上更好的解决未来中国的这一问题。关键词：法制的“现代化”模式；就地城市化；本土资源；法治的功能一．该书书名《法治及其本土资源》，正如作者朱苏力教授本人所言参见朱苏力《法治及

2、其本土资源》，北京大学出版社2015年版，修订版序第2页，或许并不能很好的说明其内容。除去书中收录的第一篇论文《变法，法治及本土资源》外，其余多数文章直接讨论的更多是是法制建设本身而非法治同上注，正文第27页，第40页，第46页，第60页，第66页等。当然，中国法治及其功能的实现离不开中国法制的进一步完善。该书收录的论文多发表于二十世纪九十年代初，这一时期中国法制面临的主要问题是“以计划经济为基础的与计划经济相适应的法律制度”同“正在或将要形成的以社会主义市场经济为基础的与市场经济相适应的法律”同上注，第58页之间的冲突与调整共存问题。在这一背景下，为了

3、尽快建立起一套能够服务于新建立的市场经济的法律体系，国内一批学者主张运用国家强制力、以移植发达国家法律为手段迅速推进法制建设，即所谓的“变法”模式，。朱苏力教授认为这一法律移植模式，及其法制“现代化”模式存在巨大问题。从理论上忽视法律的发展建立与无限的地方性知识之上，而西方发达国家的法律只是时人“有限理性”的有限总结；而从实践上，由于地方性知识的具体性，移植的西方法律在功能上无法替代中国现有的法律，效用并不及中国特别是农村地区的“习惯法”，并且对旧有的“后现代”的传统地方秩序造成破坏——当然，这一“后现代”的产生并不以“现代”的产生为前提，有其相对独立性

4、。这一法制“现代化”模式，隐含的是一种持现代主义观点的人们对于相信法6律存在普适真理的迷思同上注，第294页，是一种相信西方的法治模式是一切法治发展必经阶段的先验论，是一种将法律作为建设市场经济手段的法律工具论。出于对这一法制“现代化”模式的批判，出于对其“一个时代是一个自我包含的统一体，或是一个保持了一惯性的整体”的观点的批判，更出于对现代主义之下观点被扭曲，声音被压制，实践成果被无视，乃至轻易抛弃的人们的关怀与责任感，朱苏力教授在该书中以三编的内容，层层递进，提出了他的观点：中国法制建设应当立足于中国的社会生活，以现实的社会问题发掘其本土资源。以此为

5、基础，在具体的制度设计和过程中，本土资源应当作为制度创新的良好助力，并且作为在法学研究层面，以基于司法本土实践为其研究推动力。为此，在第三编中，朱苏力教授强调了当时法学研究规范化中的存在的问题与发展方向，并强调了形成法律职业共同体的重要意义。二.我部分赞同书中关于“中国法制建设的真正立足点在于当今的社会生活”这一观点。并不是因为我持某一种狭隘的民族主义观点，鼓吹中华文化的特殊与优越，也不是出于意识形态的对抗意识，认为特色社会主义制度与西方资本主义制度应当划清界限，而是因为这一观点是建立在认为法律是一种来源于人们具体显示的生活方式的规范性秩序的看法之上的。

6、而由此出发，首先，正因为人的社会实践发生于不同的社会环境之中，这一差异包括但绝不仅仅是中国与西方的差异，更是北方与南方，游牧与农耕，沿海与内陆，城市与乡村，乃至不同民族的聚居，平原与山区的差异。这些无数的不同构成了无限多的地方性知识，生活于其中的人们出于服务现实生活的目的，自觉不自觉的构建出适应于当地生产生活方式的规范性秩序，其中之一便是法律。法律是有限的，不仅因为构建出法律的人的知识是有限的，更因为法律只是服务于这一地方的规范性秩序之一，很多问题事实上更多借助宗教、道德、伦理、乃至一些上不得台面的秩序解决。其次，若过分强调法律移植在构建适应市场经济的中

7、国法制中的重要性，不仅仅是对中国本土极其复杂的地方性知识的无视，更是对于中国从传统社会中残余的旧有秩序的破坏，也是对从中国的地方性知识中发展出“有中国气派的法制”6的可能性的极大损害。再次，更不用说从西方移植法律的过程中，这一移植过程的推动者，实行者们的有限理性对于这套法律本身的破坏——试图客观转述而不可避免的扭曲真实情况参见朱苏力《法治及其本土资源》，北京大学出版社2015年版，第20页，或者更可能的是，政策制定者们以旁观者的角度，将“借鉴的只是一个由西方学者所构建的意识形态的影子”同上注，第61页。然而，我并非完全赞同朱苏力教授的观点。这是因为在中国

8、构建以上所提的法制的过程中，正值苏联解体，冷战结束，世界全球化趋势得以加强的时期