《法治及其本土资源》读书笔记

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1、《法治及其本土资源》第一部分：读书笔记永远要有我们自己的的声音——中国的法治本土化之路“构建法治社会”，一直是我们不变的目标。西方的法治发展之路，远远早于中国，并且形成了自己的法治体系。中国的法治之路，是一个不断向西方学习的过程。慢慢地，我们也有了自己完整的体系。但是，由于中国复杂的社会现实，经济结构大转型的背景，法律中的种种“水土不服”的现象就暴露出来了。在这本书中，苏力教授用自己多年的研究，为我们解释了中国法治本土化的困境及其解决方法。本书分为三个部分，第一编变法、法治及其本土资源，研究的是中国的现状，第二编司法问题研究，关注的是中国的司法，包括制度设计

2、及其过程，第三编是法学研究的规范化。在苏力教授的论文中，他一直在强调的是“中国”。他表明，外国的法律及其法治固然是很好的，但是作为一名法律人士，要问自己的，“你对中国的贡献是什么？”（一）变法与法治在本书的开头，苏力教授首先提出，我们现在所提倡的“变法模式”，并不符合中国社会的现实情况。借鉴西方的历史，我们可以从中发现——并不是越激烈的法律变革越成功，相反那些温和的法律变革却取得巨大的成功。苏力教授还在文章开头，普及了一个非常重要的知识——“法律的功能”。法律的功能，就是打造一种预期，让社会成为一个稳定的社会。在现实社会中，一些习惯也在起着法律的作用，我们在

3、进行法律研究时，是不能忽略这些“民间法”的影响的。我国正在进行市场经济的建设和转型时期。从他国的经验中，我们看到了“法律全面移植”的弊端。所以，在当下，我们要走法治“本土化”的道路，并且时刻注意市场经济中出现的新的“民间法”。我国的农村地区是民间法比较盛行的地方。随着普法活动的开展，越来越多的民间案件也接受了法律的审判。但这时，问题来了。公正严明的司法审判，真的可以给人们想要的结果吗？从《秋菊打官司》和《被告山杠爷》这两部电影出发，苏力教授提出，由于文化习俗和历史渊源，中国的农村社会关系是十分复杂的，并且有着自己的价值观。当严格的法律介入时，有时候却并没有发

4、挥法律的真正目的——建立稳定的社会预期。在文中，苏力教授也提及有时候原告付出的代价要大于被告。在第一编中，苏力教授还重点谈到了法律规避、市场经济快速发展的背景下我们要建立什么样的文化，如何立法以及现在出现的一些违法犯罪的现象。日新月异的经济发展，从计划经济转型为市场经济的阵痛，都对于现行的法治提出了巨大的挑战。从经济发展中，所产生的新的民间法，是我们把法治和中国的本土资源结合起来的一个重要纽带。而当今部分法律界人士对于中国的现实情况的误读，也是造成法治本土化进展缓慢地一个重要原因。苏力教授在书中非常清楚地提出了这一点。（一）司法问题研究在第二编中，苏力教授主

5、要是围绕中国社会中的司法审判的实际情况展开了论述。法律是一门专业水平要求较高的职业，一般只有受过专业法律职业训练的人才有可能进入法律这一职业。在社会发展的进程中，法律越来越呈现出专门化的趋势。苏力教授特别指出，法律的专业化趋势有利有弊。它的积极影响就是，将法律与道德隔离化，减少了道德、政治性因素对于法律运作的影响。法律，不再接受道德的绑架，而是一种中立的正义的象征。其次，法律的专业化，还大大提高了司法机关的工作效率，更多采用技术性、程序性手段。负面影响则是法律判决的日益形式化，判决的理由不是法官的理由，而是法律的理由。专业化的法律，使得法官们过度重视细节性的

6、问题，还可能出现当事人为了克服障碍而以金钱权势影响审判结果的现象。法律，因为其自身的专业性，在一些市场经济的国家，已经出现了行业垄断的现象。但这只是对于法律专业化影响的初步判断。随着社会的发展，还会有跟多的利弊等待我们去总结、解决。在这一章中，苏力教授用了较长的篇幅来论述了“抗辩制”。何为“抗辩制”?在抗辩制中，法官只作为法律问题的仲裁人和公断人，很少参与询问。这也就意味着，原告、被告双方要尽全力去搜集对于自己有利的证据，同时也要搜集对于自己不利的证据。苏力教授指出，这一现象有优点、也有缺点。优点就是，减少了司法机关的负担，可以把资源投入到案件的审理中去。但

7、是缺点也是显而易见的，这其实是把花销转嫁到原被告方上去。但是，由于原被告是为自己搜集证据，所以他们的资源利用率是十分高的。从另一个角度来说，也并没有是完全意义上的资源浪费。对比讯问制，抗辩制的成本并不会高的吓人。苏力教授也指出，希望能在中国践行“抗辩制”，我们不是要简单的接受、执行抗辩制，而是要结合自己的实际情况。对于“抗辩制”，做出制度上的选择，为中国的法律制度建设做出更加务实、真正理论上的贡献。言论自由、名誉权和肖像权是公民的基本权利，受宪法保护。在中国的法制进程中，有许多经典的案例是关于言论自由、名誉权和肖像权的保护问题的。比如，苏力教授提及的《秋菊打

8、官司》的案件，就是关于公民的肖像权问题。这个案件，乍