第五章担保法

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1、第五章担保法案例:房屋抵押未登记是否生效?[案例]甲经营需17万元进货款，经协商，乙同意借给甲17万元，借款期6个月，但要甲提供借款抵押。甲的好朋友丙愿以自己的房产作为甲的借款抵押物，并与乙签订了以房屋作为借款抵押物的合同，但未进行登记。由于经营不善，6个月期满甲无钱归还借款，乙持借款抵押合同找到丙，要求丙按合同履行，丙认为借款人是甲，与己无关。无奈，乙将丙告上法庭，要求法院判决丙承担抵押担保责任。问（1）丙是否应该承担抵押担保责任？（2）那么丙是否是担保人?从担保人角度而言，他是否应承担担保责任?第一节担保法概述一、担保的概念1、一般担保：是指债务人以其不特定的全部财产作履行债务和承

2、担责任的担保方法。2、特殊担保：是指债务人以其自身和第三人的特定财产作为履行债务和承担责任的担保方法。3、担保的重要性：出让商品与实现价值往往存在时间上的差距，使债权人的权利可能不能实现，从而引发信用危机。为防止由此而产生的经济秩序混乱，法律规定了担保保制度。二、我国担保法的适用范围1、担保法的适用范围（1）《担保法》第2条第1款规定:“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保”。（2）《担保法》第95条规定：“海商法等法律对担保有特别规定的，依照其规定。”2、担保法的限制（1）在担保适用范围上的限制。担保法主要规范对

3、合同之债的担保。因政府、国家机关管理行为发生的权利义务，因人往关系产生的权利义务等，都不适用担保法。（2）在担保主体上的限制一是国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体法人不得违反法律规定担保，否则担保无效。二是董事、经理不得以公司资产为公司的股东或者其它个人债务提供担保，否则担保无效。（3）在担保财产上的限制。不得以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保。2、担保法的限制（4）对外担保必须符合国家外汇管理规定。以下对外担保行为无效。一是未经国家有关主管部门批准或者登记对外提供担保或者为境外机构为境内债权人提供担保。二是为外商投资企业注册资本、外商投资企业中外方投资部分提

4、供担保。三是无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保。三、担保法律关系1、担保法律关系。担保法律关系是指由担保法确认和调整的当事人之间在担保过程中所发生的权利义务关系。包括主体、客体和内容三要素。2、担保法律关系主体。担保法律关系主体即担保法律关系当事人，包括担保权人和担保义务人。(1)担保权人也称被担保人,是在担保法律关系中享有权利的人，通常是债权人本人。(2)担保义务人也称担保人，是在担保法律关系中负有义务的人。3、担保法律关系客体。担保法律关系客体亦称担保标的，是当事人双方权利义务共同指向的对象。4、反担保及其特征。反担保是指担保人为为债务人履

5、行了担保责任，为了保证向债务人追偿债务获得成功，要求债务人提供的担保。四、担保的法律属性1、担保具有从属性。从属性是指担保依附于债权关系而发生和存在。2、担保具有补充性。补充性指债权人所享有的担保权益对于债权实现仅具有补充意义。3、担保具有相对独立性。相对独立性是指担保相对被担保的债权而发生和存在。五、担保的分类1、法定担保和约定担保（1）法定担保指担保的成立及其方式由法律直接规定的担保形式，主要有留置担保，法定抵押权以及优先权等形式。（2）约定担保又称意定担保，是指担保的方式，内容及成立要件均由当事人自由商定的担保形式。2、典型担保和特殊担保（1）典型担保是指其成立和内容在法律规范上

6、较为规则，历史悠久的担保。保证、抵押、质押、留置和定金等担保方式即为典型担保。（2）典型担保以外的其他担保方式就是特殊担保，如优先权。3、人的担保、物的担保和金钱担保（1）人的担保指第三人以其所有的不特定财产或信用为他人债务提供的担保。（2）物的担保指债务人或第三人以其特定的财产或财产权利对债权设定的担保。（3）金钱担保指在债务以外又交付一定的金钱设定的担保。第二节保证一、保证概述1、保证的概念保证是指第三人与债权人约定，当债务人不能履行债务时，由第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保形式。2、保证的法律属性（1）保证具有从属性。（2）保证具有相对独立性。（3）保证具有补充性。保证人

7、的保证责任相对于债务人的履行责任而言是第二位的，具有补充性。3、保证分类（1）一般保证即当债务期满，债务人不履行债务时，债权人应先要债务人履行债务。只有当债务人实在无力履行时，保证人才履行债务。（2）连带责任保证是当债务期满时，债权人既可要求债务人履行债务，也可以要保证人在其保证范围内承担保证责任。二、保证合同1、保证合同的概念（1）概念：保证合同，是指保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时，由保证人承担保证责任的协议。（2）特点：保证合