用历史的依据认定历史遗留 问题

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1、用“历史的依据”认定“历史遗留问题”国有土地使用权出让合同纠纷案*李鹏程吕士威【引言】2002年7月1日，是我国实行国有土地有偿使用制度以来一个具有特殊意义的日子，因为在这一天，国土资源部制定的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》开始实施，并由此产生了我国国有土地使用权出让市场轰动一时的“历史遗留问题”。在我国社会主义市场经济体制改革不断深入的大背景下，实行国有土地有偿使用制度，一方面有力推动了房地产经济的蓬勃发展，另一方面也吸引了各路逐利资本蜂拥而来，抢占本已稀缺的土地资源。为规范土地出让市场秩序，优化配置土地资源，国土资源部于2002年5月做出《招标拍卖挂牌出让国有

2、土地使用权规定》，明确规定自2002年7月1日起，商业、旅游、娱乐、商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。2003年10月13日，国土资源部又出台《关于进一步治理整顿土地市场秩序中自查自纠若干问题的处理意见》（国土资发[2003]365号，以下简称“365号文”）提出，在2002年7月1日前，市、县政府已经进行了前置审批，或者市、县政府已经与开发商签订书面项目开发协议的经营性用地，作为历史遗留问题，可以继续以协议方式出让。很显然，谁能搭上“历史遗留问题”这一末班车，谁就能继续以协议方式受让国有土地使用权，从而方便、快捷、无竞争、低成本地获得开发经营用

3、地；反之，如果那些进行了大量前期工作的房地产开发企业错失这一末班车，则会遭受不应有的损失。【案情简介】我们的委托人于1997年10月就青岛市某“城中村”整村改造项目获得某区经济发展局的立项批复，于2001年4月取得市规划局下达的该项目规划设计要点，于2002年9月与该区国土资源局签订了该项目的国有土地使用权出让合同。因该整村改造项目用地中尚有部分土地未征归国有，该区政府于2004年3月向市政府请示补办用地手续，经逐级请示，山东省政府于2004年12月做出了同意完善建设用地审批手续的批复。然而，因土地出让方与受让方对国土资源部365号文的理解产生分歧，致使该国有土地使用权出

4、让合同一直没有得到履行。【争议焦点】这一案件反映出认定、处理“历史遗留问题”时所普遍遇到的两个焦点问题：一是此类出让合同均是在国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》施行后以协议方式签订，且多数是先签订出让合同，后补办农用地转为建设用地审批和土地征用手续。此做法违反了《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》和《中华人民共和国土地管理法》的相关强制性规定，合同是否有效？二是完成哪些手续才是“已经进行了前置审批”，可以作为“历史遗留问题”继续以协议方式出让？【法律解析】在我们接受本案委托之前，最高人民法院曾对一起类似的土地出让合同纠纷案做出了（2004）民一终字第106

5、号民事判决书。该判决书对此类出让合同的效力问题进行了精辟论述后做出结论：自2002年7月1日起施行的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》是国土资源部为加强土地管理而制定的部门规章，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条的规定，该部门行政规章不能作为确认合同无效的依据；土地使用权出让合同签订后，省人民政府批准了合同项下宗地农转用的审批手续和征地手续，使该土地使用权出让合同效力自此得到补正。该判决书对哪些手续属于“前置审批”的解答则是：2002年7月1日前只取得计划立项而未取得《建设用地规

6、划许可证》，不属于已进行了前置审批情形。接受委托后，我们深入分析研究了本案事实、证据、最高人民法院判例和有关法律、法规、规章以及土地、规划管理部门的实务操作流程。研究发现，关于国有土地使用权出让的前置审批问题，我国法律、行政法规没有做出统一、明确的规定，但根据1993年1月1日实施的建设部《城市国有土地使用权出让转让规划管理办法》、2001年4月1日实施《青岛市城市规划条例》以及《青岛市规划局建设工程规划报建须知》的有关规定，无论2002年7月1日前还是2002年7月1日后，无论以协议方式还是以招拍挂方式出让土地使用权，其办理流程均为：取得立项批复→取得规划设计条件（其表

7、现形式为规划管理部门下达的选址意见书或规划定点及设计条件通知书或规划设计要点等载明规划设计条件的书面文件）→土地使用权出让（签订出让合同）→取得《建设用地规划许可证》→办理土地使用权权属证书。（注：2008年1月1日实施的《中华人民共和国城乡规划法》也完全采用了这一流程）。最高人民法院判决书认为未取得《建设用地规划许可证》的，不属于已经进行了前置审批情形的观点，值得商榷。因本案土地出让合同有效已是定论，所以，我们在代理本案诉讼中着重强调：一、认定“历史遗留问题”，应当以历史的、即2002年7月1日前法律、法规、规章的规定和实务