略论事实劳动关系【文献综述】

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1、毕业论文文献综述法学略论事实劳动关系劳动关系起源于英国，第一次工业革命给英国带来了发达的劳资关系。19世纪末以来，随着社会经济的快速发展，劳工问题对社会的发展越来越具有影响力。各国对劳动关系在法律上的定位，也开始了多元化的发展。主要有三种情形：第一种，将劳动关系作为雇佣关系的一种；第二种，劳动关系取代雇佣关系；第三种，劳动关系独立于民事关系。前两种，均由民法典来调整，唯独第三种，脱离于民法典的调整，只由劳动法来调整，这也符合现在劳动关系的发展状况。对劳动关系的不同定性，使得各国对劳动关系的立法也各不相同，从而导致对事实劳动关系也各有各的看法。在事实劳动关系的定义上，学术界仁者见仁，智

2、者见智。在我国，董保华教授认为事实劳动关系是指用人单位与劳动者之间既无劳动合同又存在着劳动关系的一种状态；郑尚元先生认为事实劳动关系即无劳动契约或无效的劳动契约，而为劳务之给付；徐智华先生认为所谓事实劳动关系是指用人单位和劳动者就某些劳动权利和义务达成口头协议，形成劳动者向用人单位提供劳动，用人单位对其支付劳动报酬的事实上的劳动用工关系。结合学界的一般表述，以及我国《劳动合同法》相关规定，事实劳动关系的认定可以概括为四要素：第一，劳动行为已经发生。劳动事实的存在是劳动关系存在的客观必要条件，劳动关系的标的是劳动行为，该行为的存在和终结，可称为判断劳动关系存在与否的“连结点”。第二，从

3、属关系己经形成。这是劳动关系最大的特征，也是事实劳动关系的重要特征和构成要件之一。第三，默认的意思表示。如果劳动者与用人单位并没有成立劳动关系的意愿，劳动关系自然无从谈起。双方当事人的合意是劳动关系契约性质的体现，也是事实劳动关系成立的必要主观要件。第四，欠缺法定的形式要件。如果具备形式要件，则双方当事人即形成劳动关系，而不是事实劳动关系。我国一般承认事实劳动关系的双方应该承担《劳动法》规定的劳动者和用人单位应承担的权利义务。对此认定，我国立法上也给予了一定的保护。《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。《劳动合同法》第十条第三款规定，用人单位与劳动者在

4、用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。说明劳动关系的建立，关键不在于劳动合同签订与否，而在于到底有没有“用工”，即使是无效劳动合同，根据《劳动法》第九十七条的规定：“2由于用人单位的原因订立的无效合同，给劳动者造成损害的，应当比照违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准，赔偿劳动者因合同无效所造成的经济损失。”从另一个方面来说，也是认可了事实劳动关系，可见，我国的劳动立法秉持了客观劳动事实存在的原则。但美中不足的是，实践中还是存在着大量的问题。事实劳动关系不仅形成的内容复杂，而且由其引发的争议往往很难解决。基于劳动力供大于求的现状，大多数用人单位为了逃避法律责任，不与劳动者签

5、订书面劳动合同；或者认为招的是临时工，不需要签订劳动合同；或者利用试用期，等过了试用期，用人单位就找借口表示劳动者不适合这个岗位，让其离职，等等。很多情况下，劳动者有苦无处诉，因为没有签订书面合同，在与用人单位发生争议的时候，常常处于弱势地位。新闻媒体也总在爆料，劳动者拿不到钱，生活艰苦。种种问题的存在，表明我国法律在事实劳动关系上仍存在缺陷。首先在争议发生之后，事实劳动关系产生的劳动仲裁案件对劳动者来说存在举证难题。在事实劳动关系的确认上，仍然是以谁主张谁举证为基本的举证原则。作为个体的劳动者，不仅相关文件掌握在用人单位手里，而且劳动者在相关法律知识的熟悉度上无法和用人单位相提并论

6、，这对劳动者维护权利造成大大的不利。虽然新的法律法规规定，由用人单位对其掌握的资料负举证责任，但是，这种情况仅适用于劳动关系已确认的情况。若连双方间是否存在劳动关系都无法得到证明，则用人单位完全可以以双方不存在劳动关系为由，推卸举证责任。其次我国禁止口头合同，并照搬了民法的无效合同的规定，导致大量事实劳动关系的存在，使得一部分劳动关系处于不稳定状态。事实上，国外立法在建立劳动关系上，大多以不规定特定合同形式为准则，而以特定书面形式为例外。即使在越南等发展中国家，也采用这种形式。自由的合同形式不仅适应经济发展的需要，也利于维护稳定的劳动关系。同时，实践证明，承认事实劳动关系不仅在法律体

7、系发达的国家适用，即使在法治相对落后的发展中国家，也可以发挥其不可比拟的优越性。另外我国《劳动合同法》原则上禁止双重劳动关系，接受其他用人单位工作任务的，不仅不能影响到本用人单位交付的工作任务，经本用人单位指出拒不改正的，用人单位甚至有权利解除劳动合同，并且解除劳动合同无需支付经济补偿。而事实上，在现代的经济生活里，双重劳动关系是不可避免的。即使法律上不予支持，却难以避免现实里的“暗箱操作”。况且，建立双重劳动关系与否，是劳动者对自己劳动权的处分，不应由国