完善土地承包经营权思路

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1、完善土地承包经营权思路　　李佩　　摘　要：04年11月出来的"物权法"草案最终还是将土地承包经营权纳入了用益物权的体系，用立法的形式确立其物权的性质，这是有其深刻的理论基础和现实需要的。草案中的规定有进步的体现，也有不足处的显示，但通过某些方式还是可以使之完善的。　　关于土地承包经营权的性质历来颇受争议，债权说与物权说各执一端互不相让，理由充足得好像两方面都是真理。然而随着理论的进一步深入，实践的进一步发展，土地承包经营权为物权的观点越来越普遍。尤其是民法典中"物权篇"第二次审议的通过，这种理论更有乾坤将定的趋势。我个人认为，新草案对土地

2、承包经营权采取"物权性质"的立法态度，不是因为物权说的学者在双方的辩护中取得了胜利，而是因为土地承包经营权物权化确有其理论依据很现实基础，草案确是顺应了理论与实际的双重需要，在内容上尽力贯穿了物权的思想，虽然还有很多地方不能很好的体现承包权的物权性，但是通过某些补救措施，终可趋于完善。　　一、理论前提1、土地承包经营权概念及特点。　　对于什么是土地承包经营权，无论是03年通过的《土地承包经营权法》还是现在的草案都没有提出明确的概念，而只是通过将其内容进行概括来说明这个概念的。比如，草案中第128条规定："土地承包经营权人有权对其承包经营的

3、耕地、林地、草地等占有、使用和收益，以从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。"其实，该项制度是在民间经过时间的洗礼而逐步形成成熟的，它本身并不是个很严谨的学术概念，但其内容的完备却经得起推敲，有其自己特点：第一，它是集体资产的量化使用。因为农村的土地属乡村两级集体所有，是集体的资产，而集体又是社区内的农民所组成，因此农户的承包权其实质就是集体财产的量化使用，是集体所有权在其面员身上的一种体现，即农民作为集体成员的一种权益的体现。　　第二，产权的多元化和人格化。即集体所有的土地分解为集体拥有所有权，农户拥有承包权，即土地的实际占有权、控制权、

4、使用权和部分处分权，同时明确了农户为控制使用权的主体，农户成为土地的实际占有者和支配者，土地真正找到了人格化的占有权主体，与集体所有集体经营相比是产权清晰化的巨大进步。　　第三，承担着农民的社会保障和就业功能。由于我国人口特别多，工业不能满足农村剩余劳动力转移的需要，在这种情况下，国家为保持社会的稳定，就必须在一定的时间内把农民束缚在土地上。因此，农户土地承包权除了因为农民是集体的成员而享有的权利外，还具有保证农民就业的功能，是农民的就业保障。另外由于国家在工业化建设时期，把农民的社会保障基金都用在了扩大再生产上了，几十年来农民根本没有任

5、何社会保障基金。在此情况下，国家就通过赋与承包土地社会保障功能，来弥补社会保障基金的不足，正因为有这种功能，国家就因此减少支付农民的社会保障和为农民再就业的各种支出，从这个意义上讲，承包权就相当于国家对农民就业保障资金，因此拥有承包权就意味着得到了国家的转移支付，就是实实在在的收入。2、土地承包经营权物权化的理论基础第一，可以用物权法定主义原则，运用法律规范确定农村土地承包经营权的权利，义务内容及权利的消灭、权利取得规则的透明化，缩减完全依靠当事人意思导致的随意性。我国《民法通则》第80条第二款，第81条第三款都规定"承包双方的权利和义务

6、，依照法律由承包合同规定。"修改后的《土地管理法》第14条也规定"发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。"这种以合同的方式确定双方的权利义务的做法最大的弊端莫过于债权的不稳定性及纠纷的易发性。正如上文所论及的，债权性质的承包经营权必然通过合同确定双方的权利和义务内容，但它在体现了承包户的意思自治的同时，也为发包方得以任意侵犯承包户的合法权利提供另外极为便利的途径。　　第二，借助于物权地位，承包经营权不仅具有了对抗一般世人的效力，而且具备了对抗发包人的权利，对抗所有不正当的干预。另外，承包经营权人在承包期限内转让或进行其他允

7、许的处分时，也就有了较强的自主性。因为，物权本质上是一种具有对世性的排他支配权，物权的处分一般情况下无须他人意思或行为之介入。例如，当承包户的权利遭受第三人侵害时(现实中确实存在"一地两包"的现象，即某个集体组织，把一块土地承包给某承包户后，又把同一土地以较高的提留出包给了另一户)，基于承包经营权的物权性质，承包户可以直接追及第三人处，请求返还，以实现对其所承包的土地的直接支配的效力。但若是基于债权性质，即使承认"第三人侵害债权"理论，但在法律救济上承包人只能向发包方请求，而不能直接向第三人主张自己的权利。第三，物权化要求承包经营权的承包

8、期限要由法律明确规定。我国对承包期限的规定，主要是通过政策来确定的。虽然政策中规定的期限中有较长的，可是在实践中频繁调整承包土地的现象还是较为严重。很多地方是"三年一小调，五年一大调"，有的甚