论侵权责任法的创权功能

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1、论侵权责任法的创权功能2009年8月第11卷第4期多南放眩学报JoumalofSouthwestUniversityofPoliticalScience&LawAug.,2009Vol.llNo.4论侵权责任法的创权功能文章编号：1001—2397(2009)04—0047—10徐银波(西南政法大学，重庆400031)摘要:侵权责任法的救济法，法益保护法屈性及其开放性，使其具有创权功能.法定权利规定的遗漏，法定权利概念边缘模糊，新的利益不断岀现，使得侵权责任法的创权功能至关重要.我们在制定侵权责任法时，应该保障其具有创权功能.然而，赋予侵权责任法创权功能，会面临消极风险.我们又

2、必须通过制度构建对此风险加以防范.关键词:创权功能;制度构建;风险防范屮图分类号:DF51文献标识码:ADOI:10.3969/j.issn.l001—2397.2009.04.07没有任何东西能比权利思想更能使人的精神得到升华和维护•权利制度是至关重要的，因为它代表了多数人对尊重少数人的尊严和平等的许诺•然则，在法典时代开始后，静止法律和进步社会之间的区别已开始显露出来.如果法典规定的权利内容一成不变，那么社会发展带来的利益诉求无从体现•我们必须在运动与静止，保守与创新，僵化与变化无常这些彼此才盾的力量Z间谋求某种和谐J.侵权责任法是实现这种和谐，推动利益诉求向权利话语转化的典型工具

3、•社会不断涌现的各种权利，大多是通过”侵权诉讼”这一窗口来展示的•现代侵权行为法，”己经被作为决定权利（determiningrights）的工具”.，法定权利的确立方式——利益向权利转化的方式法定权利源于利益诉求,其本质为法律保护的收稿日期:2009—04—10作者简介:徐银波（1986〜），男，安徽东至人，西南政法大学民商法专业硕士生.利益•①从利益向法定权利的升华可以通过不同的方式实现.在法律的不同发展阶段,权利的确立方式并不相同.在政治国家，主要依靠一元的强制性命令确立权利;而在法治国家，依靠多元的方式确立权利.（一）立法者强制确立法律是主权者的命令.某些法定权利的确立，源于立

4、法者至上而下的强制.在法定化之前，此类权利在社会现实生活中并不存在，其是立法者平衡社会利益需求，强制确立的新的权利类型.如同拉①民法学界对于权利木质的问题，有意思力说，利益说，法力说三种不同观点•学者大多赞成法力说，认为权利是”受法律保护的利益”.如”然则私权Z者,即于私法关系，冇享受利益Z地位Z谓也（福井政章.民法原论[M].陈海瀛，陈海超，译.杨廷栋.修正•王玉萍，点校•北京:中国政法人学出版社,2003:80.）;”权利云者,依法律之担保，得贯彻主张谋利益之可能性也（史尚宽.民法总论[M].北京:中国政法大学出版社,2000:18.）;”关于权利之本质，即采法力说，此法律上Z力，

5、还须与‘特定的利益'要素相结合，才构成权利•”（梁慧星•民法总论（第二版）[M].北京:法律出版社,2001:69.）;“权利与利益之概念，木呈有机关连且又不断发展，超越，游移之状态•其昔日认为权利者，可能因时代变衍，丧失权利地位者，固屈冇Z；反Z,其昔日非为权利者，但因社会变迁,公共意识异动，致成为新型权利者，亦屈常见•”（邱聪智•民法研究[M].北京:中国人民大学出版社.2002:274.）.47西南政法大学学报伦茨所述:立法者决不是幽灵，他的使命是概括地表述作为原因的利益的记号•现实生活中法定权利永远不能超出社会的经济结构以及出经济结构所制约的社会的文化发展•立法者强制确立权利，

6、主要受本土性利益因素和国际性利益因素影响•本土性利益因素是一国的政治,经济等因素，国际性利益因素是全球经济一体化等因素.与木士1生因索与国际性因索相对应，立法者强制确立权利又分为自主创设权利与权利移植.在受本土因素影响强烈的物权法领域,立法者自主创设权利的形式尤为典型.例如冇关土地物权立法，关系一国的基本经济制度，关系统治者以及民众最切身的利益;因而，十•地所冇权类型，土地上用益物权类型，土地房屋上物权流通制度的构建，无不是立法者依据本国政策强制确定•以我国为例，建设用地使用权，土地承包经营权，宅基地使用权，是立法者基于我国的经济制度以及现实经济发展需要而自主设计确立.受本土因索影响，

7、立法者自主创设权利;而受国际因素影响，立法者也要进行强制的法律移植•全球经济一体化，要求减少法律制度差异对经济贸易的消极影响.为此，各国在交易法，知识产权法领域，积极寻求趋同化.他们或是移植他国先进法律制度，或是参照国际条约制定国内法•由此而确立的权利，大多由立法者强制至上而下推行实施•例如我国在加入WTO以后，对《专利法》，《商标法》等进行的修改•诸多权利是立法者按照我国对外承诺和参照Trips条约内容强制确立，并非完全适应社会生活利益需求，