对私募基金的法律思考

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1、对私募基金的法律思考中国有没有私募基金？有多大规模？对前一个问题的答案是肯定的，无论对监管当局、金融业界还是投资人来说，打着各式各样名目的民间私募基金无疑都是一个不争的事实存在。至于后一个问题，则是众说纷纭，因为民间私募基金几乎没有什么透明度，因此很难进行什么有效准确的统计调查，各种研究的估测结果从数千亿到上万亿不等，不过至少可以明确一点中国的私募基金不仅存在，而且具有相当规模。一年多前，中国人民银行非银行金融机构监管司司长夏斌主持进行的中国私募基金调查报告一度引发了当时关于“私募基金合法化'，的大讨论。时隔经年，虽然在屮国现行法律上对私募基金迄今仍然没有一个明确的说法

2、，但最近的一些发展，特别是今年6月中国人民银行公布了《信托投资公同资金信托管理暂行办法》（以下简称《何行办法》）以及8月下句《证券投资基金法（草案）》被正式提交人大常委会审议这两项事件，不仅将私募基金的法律问题再次提上了台面，而且也为我们从法律层面审视私募基金问题提供了一些新的线索。1•私募基金的法律出口：情理之中的要求在以往关于私募基金的各种讨论中，“私募基金合法化"是一个经常提到的响亮说法，尽管提这个说法的人们从基金经理、专家学者到政府官员们各自抱着不尽相同的冃的，甚至在到底如何“合法化"的具体细节上意见纷纭，但毕竞至少一点是共同的那就是主张在法律上对私募基金的地位

3、予以明确。其实，按照法无明文禁止即不违法这一现代法治原则，虽然H前中国法律只规定了国务院证券委员会1997年11月14日发布的《证券投资基金管理暂行办法》成立的基金管理公司所管理的公募基金，而没有对私募基金做出规定，但是现行法律上也没有任何规定禁止私募基金的存在。如此看來，私募基金本來就不违法，那又何來“合法化"一说呢？不过，虽说“私募基金合法化”这个说法不尽准确，但主张在法律上对私募基金的地位予以明确，倒的确是一项颇为必要而且合理的要求。我之所以这样说，主要考虑到对私募基金业和投资者的风险控制问题。从民间私募基金业的角度看，虽然目前法律上的空口给他们提供了生存的灰色空

4、间，但“名不止、言不顺'，的问题不仅始终都是一个困扰，而且也对私募基金的发展构成了相当不确定的政策法律风险。私募基金的规模越大，这种政策法律风险就越高，正因为如此，越是颇具实力的民间私募基金，恐怕越是期望能够早日在法律上找到一个名正言顺的出口。而从投资者的角度而言，私募的投资风险木來就要高于公募，而法律定性不明、缺乏必要规制的私募活动更是使得投资者的权益缺乏保障，因此从保护目前和将来的私募投资者的立场出发，给私募基金一个法律上的出口也是情理之中。2•缩水的《投资基金法》自从去年人民银行非银司的中国私募基金调查报告将私募基金的问题正式提上了台面Z后，主张通过立法对私募基金

5、予以规制的呼声络绎不绝，而当时正在起草过程中的《投资基金法》也就理所当然地成为众望所归的法律解决方案，藉《投资基金法》的契机确立统一的基金法律制度框架的设想也成为不少人的愿望。这种出台一项广义上的投资基金法的想法固然好，但在立法实践上却并非那么容易。今年5刀，基金法起草领导小组的负责人在一次起草工作会议上开始向外放出风声，称有关产业投资基金、风险投资基金、私募基金的立法条件目前尚不很成熟。而就在市场还在捉摸这种说法是否意味着拟议中的《投资基金法》草案的立法调整范围对能会发生相应变化的时候，中国人民银行在6月更是采取了系列行动，不仅公布了对信托公司构成重大利好消息的《暂行

6、办法》，同时也对《信托投资公司管理办法》（以下简称《管理办法》）进行了修订。随后,人人财经委员会在8月23日正式提交人大常委会审议的《证券投资基金法（草案）》仅限于调整证券投资基金这一基金种类，私募基金被正式摒弃于基金法的调整范围之外。对于这种基金法立法调整范围出现大幅“缩水”的现象，起草小组给出的解释不外乎“立法条件尚未成熟'，和“经过认真讨论并征求有关部门意见"，然而这种与国家多年来“成熟一个，出台一个沖勺立法思路保持高度一致的官方解释恐怕只能说明立法调整范围变化的前台原因，或者说，至少没有包括一个相当重要的后台原因那就是各行政部门在立法过程中为划分行政管理权限的博

7、弈活动。不mJ否认，中国的民商事立法在20世纪80年代以来取得了长足的进展，民法、公司法、证券法和知识产权等方面的法律制度都得以初步建立；作为立法机关的人大在国家机器中的作用和地位日益凸显。然而,囿于以往浓重的行政传统和早先立法工作遗留下的集中计划色彩，由人大常委会牵头的立法过程往往同时也成为各相关行政主管部门之间管理权限划分的一轮博弈；从负责实施法律的行政部门角度來看，这已是一个毋庸讳言的事实存在。以这次的基金法立法来说，H前的实际情况是，除了依据国务院证券委员会1997年发布的《证券投资基金管理暂行办法》设立的基金管理公司所管理的公募