构建我国私募基金法律规制的若干思考

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1、构建我国私募基金法律规制的若干思考内容提要:近年来，私募基金在我国资本市场的发展备受瞩目，但其在法律规制方面却严重滞后。通过对美国及日本的私募基金法律规制的内容及特征的综合考察，可以发现其构架安排的许多借鉴之处，我国可以采用在一部投资基金法中同时规定公募基金与私募基金的规制方式；还应当区分合格机构投资者私募及一般投资者私募；同时，对私募基金的规制重点在于防止其产生法律规避的情形；最后，鉴于我国非合法的民间私募基金问题频发的现状，还要注意对私募基金与委托理财进行严格区分。一、我国私募基金的发展及现状我国的投资基金制度是在国民资本积蓄的整体水准还处于较低时期引进的，

2、这种生成背景使基金资产运行限制较多，因而基金商品种类并不丰富，投资渠道也较为狭窄。在证券市场尚未成熟的背景之下，基于保护投资者利益的目的，对投资基金采取较为严格的限制态度是十分必要的。此后，随着我国经济的持续增长，国民储蓄水准相应增加，涌现出一批拥有大量资本的机构投资者以及较为富裕的个人投资者，他们为谋求资产增值而寻求更好的投资途径，同时，这部分投资者通常拥有较高的投资知识、能力及财力，风险承受能力也较强，私募基金量身定做的服务方式正好契合了其投资需求。20世纪90年代初，我国私募基金随证券市场的形成和发展而显现萌芽，证券公司与大客户之间形成不规范的信托关系，券

3、商受托理财业务成为私募基金的最初载体。20世纪90年代中期以后是我国私募基金的形成时期，2001年的相关报告指出，当时已存在数千家“私募基金”，其形式主要有五种：投资咨询、投资顾问、投资管理、财务管理及财务顾问。这些机构持有大量社会游资，主要投资于股票、债券等有价证券，管理的资金规模为7000亿元左右，已超过公募基金的规模。[1]当时私募基金的问题突出，有学者指出，由于我国目前存在的私募基金具有不规范、高风险的特征，且普遍采用“保底收益”或“保底分成”的做法，具有“非法集资”之嫌，但同时也存在运作规范的私募基金，因此其成分较为复杂；[2]由于我国的私募基金的投资

4、运作并不规范，又无明确的法律依据，对其缺乏必要监督管理，难以保障投资者的利益；不少私募基金的操作方式以“坐庄”为主，涉嫌操纵市场，对证券市场造成严重冲击；还有不少私募基金以股票做抵押套取银行贷款而投资于股票，一旦失败将对金融体系也造成冲击，因而存在巨大的金融风险。[3]2001年至2005年，我国证券市场处于漫长熊市，私募基金也随之转型调整，券商受托理财业务受到整顿，[4]开始出现合法的私募基金。2006年以后，随着证券市场的逐步整备及其行情的好转，私募基金也随之复苏，并表现出相当程度的活跃性。据估计，至2007年4月，我国私募基金的总规模已超过1万亿，[5]2

5、008年度发行设立的阳光私募基金也有100多只。[6]目前，我国私募基金存在的问题主要表现在如下三个方面：第一，法律规范缺失，合法形式与非法形式并存，不利于监管。如上所述，私募基金在我国处于虽无明确的法律定位，却在证券市场一直实际存在的尴尬境地。现在，我国私募基金的组织形态多为信托型契约式，其表现形式众多，主要包括券商集合资产管理计划、信托公司集合资金信托计划，还有一些管理自有资金的投资公司以及没有明确法律身份的民间君子协议型私募基金。[7]其中，前三种私募基金具有合法地位，而民间君子协议型私募基金常常以委托理财形式为投资者提供集合理财服务，其业务的合法性不明确

6、，投资人与管理人双方都面临相应的法律问题，却难以借助法律手段来解决，实务中产生的问题繁多。第二，经营操作失控，易于成为违规资金入市渠道，特别是非法私募基金容易与上市公司结成利益共同体，其隐秘性极强，内幕交易及操纵股价的现象屡发，从而引发市场风险及信任危机。第三，操作风格与公募基金同质化，效率低下且业绩不振，收费偏高，其收益率并不显著优于公募基金；申购赎回的频率较高，破坏私募基金的相对封闭性，难以构筑长期稳定的资产运行环境。因此，在我国私募基金的实际运作中，激励机制相对合理、投资限制较少、操作灵活等私募基金应有的制度优势未能得到充分施展。同时，许多私募基金通过网站

7、公告的方式进行募集活动，有悖于私募基金不得公开进行招募活动的限制。二、对构建我国私募基金法律规制的构思我国制定《证券投资基金法》时，对私募基金的引进问题争议颇多，但最终还是未能对其作出明确规定。考虑到我国经济的高速发展，以及资本市场国际化进程加速等各种社会经济及国际环境所发生的日新月异的变化，对私募基金问题一直采取回避态度并非明智之举。我国私募基金实务中存在的问题，既不利于保护投资者的利益，又不利于资本市场的健康发展。同时，如前所述，私募基金是一种极具活力与创造力的金融理财的载体，从美国的实践来看，私募基金在推动金融创新方面极具积极作用，日本自引进私募基金制度之

8、后，这项制度在促进资产运