【精品】反商业贿赂的法律缺失与对策

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1、反商业贿赂的法律缺失与对策当前商业贿赂已经成为典型的商业惯例，破坏了公平竞争和正常交易秩序，危害极大。现行刑法对行贿和受贿的处罚失衡，对商业行贿犯罪的处罚明显轻于受贿，既不符合罪责相适应原则，也不利于震慑、打击商业行贿行为。有必要建立举报人制度,加大经济处罚力度，修改刑法有关罪名，继续推进阳光工程，政府带头建设公平竞争环境，打破思维定势的禁锢，建立正常的执法体制。商业贿赂的概念商业贿赂是指经营者以排斥竞争对手为目的，为争取交易机会，暗中给了交易对方有关人员和能够影响交易的其他相关人员以财物或其他好处的不正当竞争行为，是贿赂的一种形式，但又不同于其他贿赂形式。针对商业贿赂，反不正当竞争法第

2、8条规定，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外喑中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处;对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给対方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。商业贿赂的现状近年来，商业贿赂几乎已经成为了一些行业中普遍存在的现象，佣金、回扣等不正当竞争行为成了企业运行的法宝。这在工程建设、土地出让、产权交易、医药购销、电信、金融、政府采购、资源开发和经销等领域比较突出。值得注意的是,尽管有关部门对商业贿赂进行了具有相当力度的查处，中纪委和国家工商总局等部门每年也都会

3、公布上千起商业贿赂案件的处罚结果，但是我国商业贿赂的问题仍然愈来愈严重。（一）商业贿赂已经形成为一种行为模式，一种商业惯例和文化习俗。在我国，虽然禁止商业贿赂的法律条款早在1993年就写进了《反不正当竞争法》，但是整个社会对商业贿赂的认识仍然十分模糊，不少企业把法律明令禁止的回扣行为与正常折扣混为一谈。尽管在2008年公布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》中对商业贿赂犯罪的范围、主体、犯罪对象等重要内容进行了明确，一定程度上弥补了部分缺陷，但是该意见存在如下不足：首先该意见仅为司法解释性文件，不属于严格意义上的司法解释，以这种方式对商业贿赂犯罪的重要内容进行规定，法律效

4、力低，法院不能直接援引进行司法。另外，虽然该意见将商业贿赂客体范围由〃财物"扩大解释为〃财产性利益〃，但尚不能包插难以计算的非财产性利益，如职务升迁、照顾子女等形式，而且关于〃财产性利益〃相关认定标准也不够清晰。在相关部门进行查处时，责任人拒不承认自己的犯罪事实，对造成的社会危害更是不以为然。（二）市场竞争方面缺乏反垄断法一般情况下，在市场经济屮，买卖双方出于公平地位，买卖达成你情我愿，否则就一拍两散，不会有一方曲意迎合另一方的行为，自然也就没有了商业贿赂，所以商业贿赂发生的根源在于交易双方市场地位差异悬殊。在中国，这种悬殊的地位源于两个方面，其一，整体市场准入开放制度建设不足，导致部分

5、产业领域存在行政背景下的竞争缺失;其二,对于一些竞争充分的产业,经过商业竞争磨合，一些产业内具备垄断地位的强势企业开始显现，这类企业虽然具备不同的发展特征，但是其共同之处就是在于具备一定的行业垄断地位。无论西方还是中国，市场经济发展的规律已经证实，只要处于垄断地位的企业能够不受规制，市场正常交易和发展就必受其影响。这也正是商业贿赂行为成为全球经济发展难题的根本原因。产业经济的分析范式认为，产业竞争结构决定产业内企业的行为，前者为因后者为果，单纯从行为约束，实为本末倒置，这也正是工商部门连年来打击商业贿赂，但效果并不是很理想的原因。所以，从产业结构着手，破解行政垄断，规制处于垄断地位的企业

6、实为正解。（三）专门的《反商业贿赂法》缺失商业贿赂在我国如此泛滥与我国相关立法的缺陷有关。我国现行的相关法律虽然对一些具体的商业贿赂行为作了规定，并且对商业贿赂方面的犯罪如行贿受贿犯罪的处罚规定十分严厉，但是这些法律仍然代替不了专门的《反商业贿赂法》。如我国反不正当竞争法规定，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗屮给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。刑法规定，犯行贿罪情节特别严重的，处10年以上有期徒刑甚至无期徒刑，受贿犯罪最高可处以死刑。如此严厉的刑罚,为何不足以惩治和预防商业贿赂呢?原因在于我国关于反

7、商业贿赂的法律条文过于分散，现行的各种分散的规定，并未对商业贿赂行为作专门界定。而事实上，商业贿赂行为与一般贿赂行为相比，在性质上有着明显差异。应半专门立法予以规制。再者我国反商业贿赂的立法层级不高，导致在实践中反商业贿赂虽貌似严厉而实则效果不彰的状况。（四）刑法有关罪名存在不足我国刑法中没有单独的商业贿赂罪，商业贿赂犯罪属于一般的贿赂罪。这是一个不足。而在有关贿赂的犯罪屮，将贿赂狭义地界定为“财物”，而将其他非物质性利益或好处排除