反商业贿赂的法律缺失与对策

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1、反商业贿赂的法律缺失与对策【摘要】当前商业贿赂已经成为典型的商业惯例，破坏了公平竞争和正常交易秩序，危害很大。而法律方面存在的缺失，使打击商业贿赂行为难以奏效。有必要制定《反商业贿赂法》，建立举报人制度，加大经济处罚力度，修改刑法有关罪名，继续推进阳光工程，政府带头建设公平竞争环境，打破思维定势的禁锢，建立正常的执法体制。【关键词】商业贿赂；缺失；法律；对策一、商业贿赂的现状　　　近年来，商业贿赂几乎已经成为了一些行业中普遍存在的现象，佣金、回扣等不正当竞争行为成了企业运行的法宝。这在工程建设、土地出让、产权交易、医药购

2、销、电信、金融、政府采购、资源开发和经销等领域比较突出。值得注意的是，尽管有关部门对商业贿赂进行了具有相当力度的查处，中纪委和国家工商总局等部门每年也都会公布上千起商业贿赂案件的处罚结果，但是我国商业贿赂的问题仍然愈来愈严重。　　　商业贿赂已经形成为一种行为模式，成为一种商业惯例和日常生活中的文化习俗。一些领域的商业贿赂甚至“明码标价”。如在项目审批领域，要拿出项目投资额的5%—10%用于给审批部门作回扣，或用投资项目将要获得利润的10%—15%作为活动经费。在建筑工程中，招投标这一环节上的回扣约占工程款的5%，审批工程

3、预算这个环节约占3%—4%，现场管理约占3%—4%，质检验收约占4%。也就是说，经过这四个环节的管理者层层扒皮以后，全部工程款约有15%—17%通过各个环节流到了个人手中。在药品回扣中，医药公司可以拿到药批发价的5%—15%，医院可以拿到10%—30%，此外药厂还有一个额外费用，就是临床费用。这种用于维护与医生关系的花费可能要占到批发价的30%—50%。许多药的成本价不到零售价的30%，也就是说，用于回扣的所有费用要占到药品零售价的70%。在旅游行业，一些旅游团的导游存在着严重收受回扣的现象，他们以可以买到团体票为借口，

4、带领游客参加一些自费活动和购物活动，并私自增加观光项目，以便从中收受回扣。当导游或司机的进店次数和购物额累积到一定数量时纪律处罚。在我国，虽然禁止商业贿赂的法律条款早在1993年就写进了《反不正当竞争法》，但是整个社会对商业贿赂的认识仍然十分模糊，不少企业把法律明令禁止的回扣行为与正常折扣混为一谈。在工商部门查处时，拒不承认自己的回扣事实，对回扣造成的社会危害更是不以为然。有的企业甚至把工商部门的正常执法行为告上法庭。　　　(二)市场竞争方面缺乏反垄断法　　　一般情况下，在市场经济中，买卖双方出于公平地位，买卖达成你情我

5、愿，否则就一拍两散，不会有一方曲意迎合另一方的行为，自然也就没有了商业贿赂，所以商业贿赂发生的根源在于交易双方市场地位差异悬殊。在中国，这种悬殊的地位源于两个方面，其一，整体市场准入开放制度建设不足，导致部分产业领域存在行政背景下的竞争缺失；其二，对于一些竞争充分的产业，经过商业竞争磨合，一些产业内具备垄断地位的强势企业开始显现，这类企业虽然具备不同的发展特征，但是其共同之处就是在于具备一定的行业垄断地位。无论西方还是中国，市场经济发展的规律已经证实，只要处于垄断地位的企业能够不受规制，市场正常交易和发展就必受其影响。这

6、也正是商业贿赂行为成为全球经济发展难题的根本原因。产业经济的分析范式认为，产业竞争结构决定产业内企业的行为，前者为因后者为果，单纯从行为约束，实为本末倒置，这也正是工商部门连年来打击商业贿赂，但效果并不是很理想的原因。所以，从产业结构着手，破解行政垄断，规制处于垄断地位的企业实为正解。　　　(三)专门的《反商业贿赂法》缺失　　　商业贿赂在我国如此泛滥与我国相关立法的缺陷有关。我国现行的相关法律虽然对一些具体的商业贿赂行为作了规定，并且对商业贿赂方面的犯罪如行贿受贿犯罪的处罚规定十分严厉，但是这些法律仍然代替不了专门的《反

7、商业贿赂法》。如我国反不正当竞争法规定，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。刑法规定，犯行贿罪情节特别严重的，处10年以上有期徒刑甚至无期徒刑，受贿犯罪最高可处以死刑。如此严厉的刑罚，为何不足以惩治和预防商业贿赂呢?原因在于我国关于反商业贿赂的法律条文过于分散，现行的各种分散的规定，并未对商业贿赂行为作专门界定。而事实上，商业贿赂行为与一般贿赂行为相比，在性质上有着明显差异。应当专门立法予以规制。再者

8、我国反商业贿赂的立法层级不高，导致在实践中反商业贿赂虽貌似严厉而实则效果不彰的状况。　　　(四)刑法有关罪名存在不足　　　我国刑法中没有单独的商业贿赂罪，商业贿赂犯罪属于一般的贿赂罪。这是一个不足。而在有关贿赂的犯罪中，将贿赂狭义地界定为“财物”，而将其他非物质性利益或好处排除在外；在行为表现上只认可“实际收受或给予