旅游合同中的精神损害赔偿问题探讨

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1、旅游合同中的精神损害赔偿问题探讨［摘要］旅游合同是以精神享受为目的的一种特殊的混合合同。针对旅游纠纷中的精神损害问题，适用传统的侵权责任解决已经面临一系列不足。鉴于大陆法系和英美法系各主要国家的立法和判例都已经承认了旅游合同中的精神损害赔偿请求权，因此在我国未来的民法典中也应当对此加以明确规定。［关键词］旅游合同；精神损害；不足［中图分类号］P59［文献标识码］A［文章编号］1002—5006(2006)08—0085-05引言随着社会经济水平和生活质量的不断提高，越来越多的人选择休闲方式来缓解工作压力和享受生活，而在所有方式中，旅游无疑是最受

2、青睐的一种，再加上我国“黄金周”制度的实行，旅游更是呈现“井喷”之势。国家统计局发布的《2004年国民经济和社会发展统计公报》显示，2004年，我国入境的观光、商务、探亲等旅游人数为10904万人次，国际旅游外汇收入257亿美元。国内旅游方面，全年国内旅游出游人数达11亿人次，旅游总收入4711亿元；而2004年国内出境人数更是高达2885万人次，其中因私出境2298万人次，占出境人数的79.7%。可见，旅游业已经成为我国经济社会的重要组成部分。在游客的出游方式上，虽然选择自助旅游的人逐年增多，但更多的还是与旅行社签订旅游合同结团旅游，从而在旅

3、客和旅行社之间产生了旅游合同法律关系。与旅游业的勃勃生机形成鲜明对比的是，在我国现行的法律体系中，规范旅游的法律几乎是一片空白。合同法虽然在制定之初曾将旅游合同作为一种典型合同进行规定，但遗憾的是最后并没有得到立法机关的釆纳①，实践中主要是参照合同法总论的相关规定和有关部门的行政法规和规章。但面对由于我国旅游业的不成熟而引发的诸如旅游费用、服务标准、景点门票、餐饮住宿、安排购物等层出不穷的旅游纠纷和矛盾，现行法律、法规和规章显得苍白无力和无可奈何。因此，学者已形成这样的共识：在我国未来的民法典中必须对旅游合同作出专门的规范。笔者对此毫无疑义。但

4、是，鉴于旅游合同与其他合同在性质、标的、内容上有着明显的不同，笔者认为，除了把旅游合同定为典型合同外，还应当更进一步，在旅游合同中就精神损害赔偿问题作出明确的规定。对这一问题，虽然有些论著有所触及，但都缺乏系统的阐释。本文旨在通过论述旅游合同性质的特殊性、适用侵权责任解决旅游纠纷的不足、不同国家的立法在这个问题上的态度并结合一些实际案例，拟对旅游合同中精神损害赔偿的可行性作较为详细的探讨，以期为我国旅游合同的立法尽微薄之力。一、旅游合同的特殊性（一）旅游合同为一种混合合同对于旅游合同的性质，无论是立法上还是学者间，可谓众说纷纭，莫衷一是。包括委

5、任契约①说、行纪说、居间说、承揽契约说、无名契约说、服务契约说、混合说等观点,其中以承揽说和混合说居主导地位。如我国台湾地区学者黄茂荣即认为，旅游为一种综合服务的承揽契约，主要由运送、导游、住宿、餐饮、保险及其他相关手续之代办所组成。学者林信和也认为，旅游契约以其性质为特种之承揽。立法上,德国早期法院将旅游合同认定为承揽，1979年修订民法典时将其列入债编第七节“承揽及类似合同”中，类推适用承揽合同的规定。我国台湾地区民法典沿袭德国民法典的做法，将旅游契约作为一节列于承揽之后。关于混合说，王泽鉴先生认为，“鉴于旅行给付具有包括运送、住宿、餐饮、

6、导游、参观项目等内容，在现行法上似可将旅行契约定性为类型结合的混合契约。”孙森離先生也持相同观点。笔者认为，旅游合同虽然与委任、行纪、居间、承揽等合同有类似之处，但实为一种独立之契约，无法适用上述任何一种合同。首先，在旅游合同中，旅客与旅行社签订旅游合同时，旅行社并不将旅游服务的内容和条件详细报告给旅客。旅游中的各项旅程、食宿及活动，由旅行社统一安排,并不受旅客指示的拘束。又包括报酬在内的旅游价款是事先由旅行社单方决定，并由游客一次付清，旅游结束后，旅行社也不会将其所支出经费详细内容账目向旅客报告。这与委任及行纪的规定自然有别。其次，大部分旅游

7、活动，由旅行社以自己名义与旅游服务业者直接订约，此与民法中当事人约定一方为他方报告订约之机会，或为订约之媒介，他方给付报酬的居间契约亦有分别。再者，旅游合同中的旅游价额必须在出发前缴清，这与民法中规定的当事人一方为他方完成一定工作，他方俟工作完成后给付报酬的承揽合同也不一样。因此，旅游合同实际上包含着复杂多样的服务项目，无法适用或者类推适用我国合同法规定的15种有名合同中的任何一种，具有其自身的特殊性，无论是根据《合同法》第124条的规定还是各种具体合同，都无法很好的解决旅游合同中的矛盾和纠纷。（二）旅游合同的目的乃“精神享受”任何一种合同，无

8、论是典型合同还是非典型合同，从目的上讲，都可以分为两类：一类是为了取得物质上的利益,另一类是为了获得精神利益，当然有些合同可能会兼及二者。我国《合同法