浅谈无效建筑合同的认定

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1、浅谈无效建筑合同的认定［摘要］文章主要分析了几种无效建筑合同是如何认定的，并从不同的介度分析无效建筑合同无效原因之所在，以期对公正维护承包方与发包方的利益和规范建筑市场有所帮助。［关键词］无效建筑合同；招标投标；转包分包；固定价款无效建设工程施工承包合同指的是由于建设施工合同的主体、标的或者程序等违反法律法规的强制性规定，以至于其无法发生当事人所期望的法律效力。一、个人与发包人签订的施工合同无效国家对于建设工程施工合同的主体有着严格的资质要求，一般只有经过批准的法人才能够成为合同的主体，自然人则被排除在外，这也从侧面反映了建设工程有着较强的国家管理性。发包人和承包人是建设工程施工合同的主

2、体，发包人也通常被称为“业主”，对工程进行投资的单位，为工程的建设单位。承包人只能作为法人，并且应当是具备施工资格的法人,即指承包人一定是要在英具备的资质等级许可的范I韦I内进行工程的承包，其所具有的注册资本、技术装备、技术人员以及建筑工程业绩等资质条件,应当符合工程的有关要求。这也正是建设工程施工合同在对其主体的要求上同一般合同的不同Z处。二、无施工资质的主体签订的施工合同无效(-)因无工程施工资质造成合同无效的种类《最高人民法院关于施工合同纠纷的司法解释》第一条第三项中明确规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超与资质等级的，根据《合同法》第52条第（5）项的规定认定无效。”这个规

3、定有两个含义，第一个是未取得建筑施工企业资质的签订的建筑施T合同无效。资质是指某一个单位或者个人被授权单位或有关机关赋予或确认其具有承接某项事物的资格。建筑企业的资质作为建筑单位的从条件。体不适格就是指法律关系一一承包人、发包人、监理人、设计人等不符合冇关国家法律法规建设主体资质的规定，即不具备承包建设工程的资格。根据法律规定，施工企业需要具备建设行政主管部门颁发的施工资质证书，拥有施工资质，才能成为签订建设施工合同的主体。第二个含义是超出施工资质等级。根据《建筑法》以及建设部颁布的《建筑业企业资质管理》的相关规定，建筑企业只能在其资质等级内承接工程，不得越级，否则其签订的建筑合同视为无

4、效。超越施工资质等级承接工程，是指建筑企业没有根据自身可以承揽工程的性质、建设规模、技术复杂程度，超越自身现有的施工资质而签订合同。该行为即被认定是超越施工资质等级。最高人民法院制定的《关于朮理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》屮明确指出，对于超越施工资质等级成立工程的行为，分别有两种处理：一是从签订合同到工程竣工，施工企业均未取得与工程相应的施丁等级资质的，根据司法解释第1条第（1）项规定，该建设工程施工合同毫无疑问应是无效的。第二种是司法解释第5条规定的情形，施工企业在建设工程施工合同签订时没能取得相应的资质等级，但其在工程竣工之前通过合法的程序取得了相应的资质等级，其所签订的

5、建设工程施工合同有效。根据《建筑法》第13条以及《建筑业企业资质管理规定》第3条的规定，建筑施工企业的资质，即为建筑施工企业得以从事建筑施工活动的依据。(-)施工中挂靠行为的合同无效原因在工程投标时，一些没有达到施工资质要求的建筑企业利用“挂靠”方式(即承包人未取得建设施工企业资质或者超越了资质等级的；不具备资质的实际施工人员借用具有资质的施工企业名义)来提高自身的建筑资质，以满足招投标的要求在《建筑法》第26条、《建设工程质量管理条例》第25条规定，禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本

6、企业的名义承揽工程。这可以看作是法律以禁止的形式对挂靠所作出的定义。“挂靠”现象会导致施工过程中的很多纠纷。三、招投标中的违法行为造成合同无效在判断招标行为是否有效时，首先，要看其项目是否为必须要进行招标的项目。根据2000年5月1发展计划委员会第3号令：工程建设项范围和规模标准规定了必须招标的工程建设工程规范：(D关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目；(2)关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目；(3)使用国有资金投资的项目；(4)国家融资项目；(5)使用国际组织或者外国政府资金的项冃。2001年6月1日建设部令第89号《房屋建筑和市政基础设施仁程施仁招标投标管理办法》第三条房屋

7、建筑和市政基础设施工程施工单项合同结算价200万元人民币以上，或者项H总投资3000万元人民币以上的，必须进行招标，在这几种情况下，必须进行招标来选择施工的承包单位，如果不进行招标而与其他单位签订建筑施工承包合同的，合同无效。其次，还需要看是否违反了现行的法律规定。根据《合同法》第52条规定了合同无效的五种情形，以及《招投标法》认定中标无效的六种法定情况。（1）招标代理机构泄密或恶意串通；（2）招标人泄露招标情况或标底；（3）招标人