贪污罪司法认定中的疑难问题分析

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1、贪污罪司法认定中的疑难问题分析主讲刘湘廉一、贪污罪对象的认定法律规定：公共财产（382）----国有财产，劳动群众集体所有的财产，用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或专项基金的财产（91）国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，利用职务上的便利，将该单位财物非法占为己有的，以贪污论（271.2）国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员利用职务上的便利故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归个人所有的，以贪污论（183.2）国家工作人员在国内公务活

2、动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，以贪污罪论（394）争议问题：（一）关于混合型经济组织财产的性质（关涉271.2；183.2的适用）由国有、集体资本与私有资本共同投资设立的混合型经济组织的财产性质该如何认定？主要有以下主张：1.在混合性经济组织中，只要有公有资本存在，就全额认定为公共财产；2.以是否控股来划定混合型经济组织的财产性质，只有国有、集体控股（控股51%以上为绝对控股，控股51%至35%为相对控股）或投资比例占多数的单位的财产，应全额认定为公共财产，不控股或投

3、资比例占少数的单位的财产，一律不认定为公共财产；3.国有、集体控股的单位的财产应认定为公共财产，国有、集体单位不控股的按共有的股份或出资比例认定公共财产，其余部分不认定为公共财产。在我看来，这是由不同法条规定产生的争议问题，很难直接从法律条文上找到为大家所接受的解释，这也是至今争论不断的原因。在没有立法或司法解释统一大家的认识的前提下，哪种解释更符合立法精神与中国现实以及更有利于实现法律正义，才是问题的关键！贪污罪的本质不在于侵害了公共财产所有权，而应是公职人员滥用其职权侵害了公职行为的廉洁性！针对我国贪

4、污对象的所有制性质问题，必须从实际出发，充分注意到经过经济体制改革出现的财产关系的复杂化与多元化，以及由此而在法律观念和法律规范上所引起的变化。实际上，我国现行刑法在前述几个条款中关于贪污罪的规定，是规定了两种不同类型的贪污罪：382条规定的是基本的、典型的贪污罪，271条2款与183条2款规定的是非基本的、特殊的贪污罪。这就犹如刑法263条与267条、269条的关系一样。也就是说，并非只有公共财产才能成为贪污罪的对象！此时，是否成立贪污罪，关键在于行为人是否为受国有单位委托到该单位从事公务的国家工作人员，

5、以及非法占有该单位财物是否利用了其职务便利，是否侵犯了其职务行为的廉洁性。（二）国有单位的承包人贪污的认定在实践中，承包经营主要有以下几种情形：一是承包经营的企业挂靠在国有单位，但是，国有单位一不出资，二不参与管理，三不承担经营风险，只是按合同规定收取一定的管理费；企业的资金、生产资料全部由承包人全部由承包人筹集。这种企业名为公有，实为私有；二是企业的生产资料、资金全部属于公共财产，以承包形式交予个人或若干人经营，并与承包人分享企业收益，即企业所获利润中，除上交发包单位、纳税、提留公共积累、下发工资、奖金

6、等应扣除的以外，剩余利润应归承包人所有；三是企业的资金、生产资料来源于单位和承包人共同投入，其中有的是单位出资占大部分，有的是承包人出资占大部分，但都以承包形式交给个人或若干人经营。基于以上不同的承包情况，对于认定承包人是否构成贪污，以及贪污数额如何计算，应分别情况作不同处理：1.对于名为公有实为私有的企业（如上述第一种情形那样的单纯挂靠企业），承包人利用经营、管理企业之便，以弄虚作假等不正当手段占有企业财物的，不能认定为贪污罪，因为其占有的财物本来就是归其所有的，其违反合同规定，不履行合同义务，只应按合同

7、纠纷处理。2.个人承包国有单位，承包合同规定采用“大包干”的收益分配方式，即每年由承包人向发包单位上交固定金额的承包费。在承包经营的过程中，承包人利用职务便利采用不正当手段占有该单位财物，但在年终结算时，其该上交的如数上交了、该下发的如数下发了、该提留地如数提留了，其占有的没有超出应归其所有的利润部分，不能认定为贪污公共财物。如，吴某系某国有农场干部，他承包了该农场下属的一个加工厂，承包协议规定，承包人收入上不封顶、下不保底，除每年向农场上交承包金5万元外，其经营活动农场不管，结余归己。吴某在年终超额上交了

8、承包金。但事后发现，吴某在承包经营期间，曾采用重复报销运费的手段，提取现金2万元归己。某县法院认定吴某构成贪污罪；但二审法院认为，事实发生在承包“大包干”期间，吴某已超额完成了上缴承包金，他所提取的现金时应当归其所有的收益，并未非法占有公共财物，因而不构成贪污罪。二审法院的观点是正确的。3.个人承包国有单位，承包合同规定，承包人与发包单位按利润的比例分成。承包人利用职务便利非法占有单位财物，如何认定贪污？如，王某