帮助型商标间接侵权主观故意的认定

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商标法理论中存在直接侵权与间接侵权之分。直接侵权是指未经商标权人许可，在相同或类似商品上使用相同或相似商标，导致相关公众对商品来源产生混淆或误认的行为。间接侵权是指没有实施直接侵权行为，但为直接侵权者提供实质性帮助，或者引诱、教唆他人直接侵权。我国商标法第五十七条第（六）项规定了帮助型商标间接侵权，即行为人故意为他人实施商标侵权行为提供经营场所、运输、邮寄、隐匿等便利条件的，构成商标侵权。该规定将帮助型商标间接侵权责任的主观过错界定为故意。然而，故意属于主观范畴，法院很难判断，通常也是双方当事人争议的焦点。笔者结合商标间接侵权的理论与司法实践，对如何认定帮助型商标间接侵权行为人的主观故意进行详细论述。一、帮助型商标间接侵权主观要件认定的司法实践近年来，各地法院对经营场所提供者承担商标间接侵权责任作出了众多相互冲突的判决，分歧点主要集中于如何认定经营场所提供者的主观过错。笔者检索全国法院审结的相关案件裁判文书，经分析后认为司法实务对经营场所提供者过错认定存在四种不同观点。（一）以致函告知认定经营场所提供者应知商户售假一些法院以权利人向经营场所提供者发出的函件作为过错认定的依据，认为权利人将商户售假的事实告知了经营场所提供者，经营场所提供者应知侵权行为存在，如果其没 有采取制止商户售假的措施，主观上就存在放纵商户继续侵权的间接故意。例如，在原告LV诉被告某服装市场等侵害商标权纠纷案中，法院认为，被告在收到原告的致函后，没有采取措施制止销售者继续实施销售侵权商品的行为，导致特定侵权商户仍能在此后一段时间内继续实施侵权行为，主观上应知商户售假，客观上为商户侵权行为提供便利条件，构成商标侵权。（二）以没有尽到管理义务认定经营场所提供者存在过错在早期发生的商标侵权案件中，有些法院曾采用过错推定的方法，认为经营场所提供者作为市场管理方，对商户负有事前审查营业主体资格、事中对商户经营活动进行不定期巡查、事后知晓商户售假采取制止措施的管理义务，如果没有尽到上述管理义务，主观上就存在间接侵权的过错。例如,在原告LV诉被告某服饰城等侵害商标权纠纷案中，法院认为，被告负有制止商标侵权的义务，其义务来源于租赁合同及本市工商局关于禁止在服装市场销售“LV”品牌商品的通知，被告作为管理者，针对市场内的售假行为，采取的宣传、告知等一般管理手段不足以制止侵权行为，主观上存在过错。（三）以负有较高注意义务认定经营场所提供者应知商户售假 该观点认为，经营场所提供者不能替代行政执法机关履行职责，对经营场所内的商铺经营者没有严格的审查义务，但是作为民事主体，应尽到一般主体的注意义务。对于只要稍加注意就能发现的售假行为，经营场所提供者应当采取措施制止侵权，否则就构成商标间接侵权中的过错。例如，在原告香奈儿诉被告某大酒店等侵害商标权纠纷案中，法院认为，被告是高档星级酒店，香奈儿是国际知名品牌，案涉店铺曾因销售其他国际品牌被判侵权，因此，被告负有较高的注意义务，应当知晓案涉店铺售假的行为，但被告没有采取有效的制止侵权措施，主观上存在放任侵权的故意。（四）以知晓特定侵权事实认定经营场所提供者有间接故意该观点认为，经营场所提供者承担商标侵权责任以知晓具体商户、销售的商品等具体侵权信息为前提，如果知晓了特定侵权事实而没有采取制止侵权措施，主观上就存在故意。在原告普拉达有限公司诉被告广州某投资公司等侵害商标权纠纷案中，法院指出，事后的侵权通知不能证明被告知晓通知日前的侵权行为，也不能根据本市工商局发布的通告概括认定被告在收到侵权通知前知晓特定商户售假，因此，被告只应对收到侵权通知之后的帮助行为承担连带赔偿责任。综上可以看出，法院对经营场所提供者主观过错认定不一导致裁判结果差异。这种差异不仅体现在经营场所提供者 是否要承担商标间接侵权责任，还影响当事人承担责任的范围，是承担全部连带责任，还是只承担明确知晓后的部分连带赔偿责任。二、帮助型商标间接侵权主观要件的错误解读我国关于商标间接侵权的法律规范，主要体现在民法通则第一百三十条与侵权责任法第九条关于共同侵权、商标法第五十七条第（六）项以及《商标法实施条例》七十五条关于帮助侵权的规定。据前述规定，商标间接侵权包括帮助侵权与引诱、教唆侵权。帮助侵权以故意为主观要件，然而，关于故意的解读，学界与实务界却远未形成共识。（一）混淆明知、应知与有理由知道故意，是指行为人明知侵权行为会发生，而希望或放任侵权行为发生。因而，明知是构成故意的前提要件。所谓明知，是指行为人明确知道侵权事实的存在。明知不同于应知和有理由知道。所谓应知，是指根据行为人的预见能力和预见范围，如果其应当预见侵权行为的发生，但由于未尽到合理理性人的注意和谨慎义务，从而导致损害后果的发生或扩大。有理由知道，是指如果一个合理理性人通过实施合理注意义务将会知道该事实，该行为人就会被认为推定知道该事实。［1］由此可见，应知、有理由知道都为行为人设置了注意义务，行为人履行了注意义务就应当知道侵权事实的存在，没有履行该义务，就有着应当知道而不知道的过错。从法律解释角度分析，构成帮助型商标间接侵权的主观 故意不应当包括应知和有理由知道。首先，故意与过失的内部构造不同。二者均由认识因素与意志因素构造而成，故意的认识因素是明知自己的行为会发生危害结果，意志因素是希望或放任损害结果的发生；过失的认识因素是预见到自己的行为可能会发生危害后果，意志因素是疏忽大意没有预见或轻信能够避免损害结果的发生。二者认识因素与意志因素有明显不同，不能混淆和误用。应知和有理由知道为行为人设置了注意义务，判定时以行为人的预见能力和预见范围为基础，因此，其属于过失的认识因素。如果将应知、有理由知道作为判断商标侵权责任的主观要件，就等于在故意的意志因素中嵌人过失的认识因素，这在法律逻辑上是不能成立的。其次，商标间接侵权责任中不应当给行为人设置注意义务。危险是注意义务的产生根源，危险的制造者或管控者应承担损害预见义务或损害防止义务。［2］而商标间接侵权的行为人，如经营场所提供者，并非直接实施商标侵权行为人,不是侵权危险的制造者和管理者，没有义务管理和控制侵权危险。（二）适用“红旗标准”认定间接侵权人的主观故意司法实践中有些法院认定侵权责任时以行为人是否履行了注意义务作为判断有无过错的依据，这其实是以应知或有理由知道标准认定行为人是否知道侵权事实。上文提及的原告LV诉被告某服饰城等侵害商标权纠纷案与原告香奈儿 诉被告某大酒店等侵害商标权纠纷案，就是采用应知和有理由知道标准认定经营场所提供者是否知道商户售假的行为。尽管法院在判决书中使用的是管理义务概念，但其义务程度要比注意义务严格得多，不仅要求作为一个理性人对侵权行为进行必要的注意，还要在侵权行为发生前对商户经营者进行必要的审查。无论是注意义务还是管理义务，均认为经营场所提供者有预见及预防侵权发生的能力与义务，如没有履行该义务，则推定经营场所提供者知道商户的售假行为。明知、应知和有理由知道的混淆和误用，导致责任认定时以过失的认识因素判断行为人是否有侵权的故意，错误使用主观过错认定要件，不当地加大了行为人承担责任的范围。分析被误用的原因，不难发现，无论是学界还是司法实务界，均未深人分析著作权间接侵权规则与商标间接侵权规则的关系，部分法官在案件审理过程中将网络著作权间接侵权的“红旗标准”运用到了商标间接侵权领域。在我国，网络服务提供者承担著作权间接侵权责任的法律依据有：第一，《信息网络传播保护条例》第二十三条规定：“提供搜索和链接的网络服务提供者明知或应知链接对象侵权的，应当承担共同侵权责任。”第二，最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》8条规定:“人民法院应当根据网络服务提供者的过错，确定其是否承担教唆、帮助侵权责任。网络服务提供者的过错包括对于侵害信息网络传播权行为的明知 或应知。”（3）最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）第9条规定：“人民法院应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显，综合考虑以下因素，认定网络服务提供者是否构成应知：（一）基于网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，应当具备的管理信息的能力；（二）传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度；（三）网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等；（四）网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施；（五）网络服务提供者是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应；（六）网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施；（七）其他相关因素。”根据上述法律规定，网络服务提供者构成间接侵权的主观要件是过错，过错包括对于直接侵权行为的明知或应知。关于应知的认定标准，《规定》第9条作了详尽规定，该标准类似于美国的“红旗标准”，即当网络系统存有侵权材料,或被链接的材料之侵权事实已经像一面鲜亮的红旗在网络服务商面前公然飘扬，以至于处于相同情况下的理性人能够发现时，如果网络服务商置之不理，则能够认定网络服务商知晓侵权事实的存在。[3]商标法第五十七条第（六）项将帮助型商标间接侵权的主观要件明确规定为故意，而不是过错。过错的形式包括故意和过失，对应的认识因素分别是明知和应知。由此可见，商标间接侵权行为人的主观故意显然不包括对直接侵权行为的应知。同属知识产权间接侵权，为何立法者要对商标间 接侵权的主观要件和著作权间接侵权主观要件进行不同的规定呢？理由是：与两者相关的直接侵权的产生基础具有明显差异。著作权系基于传播的权利，只要妨碍到权利人对作品传播的专有控制，即导致著作权侵权之结果，而构成商标侵权，必须有消费者混淆商品来源的客观事实。在著作权间接侵权中，提供侵权便利条件与妨碍权利人对传播的专有控制有直接因果关系，只要间接侵权行为人认识到他人实施的侵权行为妨碍了对传播的专有控制，已足以表明其有能力采取措施制止侵权行为，无需考虑其是否确切知道直接侵权行为的发生。与之形成鲜明对照的是，间接侵权行为人为直接侵权者提供便利条件与消费者对商品来源的混淆之间并无直接因果关系，只有间接侵权行为人对直接侵权行为有明确的认识，才能判断直接侵权行为成立与否，进而决定是否采取必要措施制止侵权的发生。所以，司法裁判上特别强调商标间接侵权行为人的明知，因为这是确定商标间接侵权行为人对直接侵权行为具有控制能力的核心要素。（三）没有区分概括知道与具体知道明知是判断行为人知道侵权事实的标准，对于知道的具体内容，鲜有司法判决论述，以为只要行为人知道侵权事实,就可判定行为人具有间接侵权的故意。学界观点认为，从内容上而言，知道分为概括知道与具体知道，不应将概括知道或大概知道作为判断行为人主观过错的标准，而应采取具体 知道标准，即行为人确切知道实际发生的商标侵权事实。[4]笔者赞同该观点，理由是：行为人只有具体知道才能采取措施制止侵权。具体知道与概括知道是关于知道对象不同的描述。具体知道的对象是特定的，能确切知晓某直接侵权人实施了何种侵犯权利人商标权的行为，而概括知道只是对侵权行为有普遍性的认知。例如，对于发生在经营场所内的商标侵权，当经营场所提供者知晓哪一商户销售了何种商品侵犯了谁的商标权时，才构成具体知道；如果仅知晓其经营场所内存在售假行为，而不清楚具体的商户，就属于概括知道。只有明知或应知某具体侵权行为，经营场所提供者才能采取措施制止侵权行为，此时，其未采取制止措施，就可理解为是追求或放任侵权结果的发生，具有间接侵权的直接或间接故意。概括知道有悖于实质性非侵权用途理论。间接侵权人为直接侵权人提供的便利条件包括技术、仓储空间、运输工具、经营场所等，这些便利条件具有两面性，既能创造市场价值,也可能被用于非法行为。但是，只要没有专用于从事违法活动，即使其最初的设计存在引诱或帮助侵权的意图，也应根据技术中立原则，允许其在市场和生活中使用。就经营场所而言，经营场所者在其最初开办时并非专门或主要用作售假的经营场所，因此，应当给予其生存空间，同时对其使用进行一定的限制。如果泛泛地猜测可能有商户存在侵权，就推测其有帮助侵权的主观过错，无疑加大了经营场所提供者的经营风险和法律责任。为此，我们判断经营场所提供者是否需要承担侵权责任时，不能采用概括知道的过错认定标准， 而应以具体知道作为判定准则。具体知道符合商标间接侵权制度的设立初衷。在科技与商业十分发达的当下，商标直接侵权由以往集中化、专业化向分散化、业余化方向发展。面对众多分散的商标侵权者，要求间接侵权者与直接侵权者就损害后果负连带责任，商标权人就能通过起诉更具有实力的间接侵权者及时获得有效的救济。［5］间接侵权制度有效地解决了权利人搜索成本与诉讼成本问题，这无疑是一个偏向于权利人的制度设计。然而，这种偏向必须有所限制，否则将不适当地扩大商标权人的权利范围，竞争造成损害。平衡与维系商标权人私利与间接侵权人权益的关键在于如何判断和解释行为人的主观过错。如果采用概括知道标准，不管行为人是否知道特定侵权行为存在，其就可能承担间接侵权的责任，这进一步扩大了商标权人的权利，有违间接侵权制度只是适当扩大权利人救济范围的理论基础，而且也会损害公共利益。在概括知道标准下，唯一的选择就是限制向直接侵权人提供便利条件，行为人动辄得咎，以至抑制本该存在的合法交易，损害消费者利益。因而，从制度设计初衷而言，要认定间接侵权，要求行为人对侵权客体有充足的认识。三、美国商标间接侵权责任的主观要件商标间接侵权规则起源于美国的司法实践。美国法院从司法判例逐步发展出了从属责任理论，让商标所有人以帮助 侵权或替代责任作为依据追究第三人的法律责任，让第三人为直接侵权人的行为承担法律责任。［6］美国商标间接侵权的经典案例有1982年的英武德案、1992年的坚硬岩石案和2010年的提夫尼案。［7］1982年的英武德案最先提出帮助侵权概念，该案被告生产了与原告过期专利相同的药品，在说明书中表示药品功能与原告药品完全相同，并提供给药店，药店贴上原告的商标后出售给消费者。原告指控被告的行为意在引诱药店将假冒药品销售给消费者，药店构成直接侵权，被告构成间接侵权。法院认为，商标侵权责任可延及直接使用商标以外的第三人，如果生产商或分销商故意引诱他人侵犯商标，或者持续向他人提供侵权产品，且明知他人正在从事商标侵权，则该生产商或分销商负有帮助侵权的责任。1992年的坚硬岩石案中，原告是“HardRock"商标权人，其发现被告开设的跳蚤市场上销售假冒其商标的服装。地方法院认定零售商构成商标直接侵权，被告构成帮助侵权。上诉法院认为，地方法院关于被告明知商户售假的事实不清楚，要求地方法院重审有关事实。该案就过错认定提出了这样的规则：行为人没有检查市场、防止商户售假的义务,如果行为人明知零售商售假而提供帮助就应当承担责任，但是明知不包括过失或疏忽。2010年提夫尼案进一步明确了明知的内容：认定帮助侵 权需以具体知道为前提，权利人已按侵权通知列明的商户终止了相关服务。对于通告，因为是一般性通告，不涉及商户或交易清单，不构成“英武德标准”中的知道。该案原告是著名珠宝商标"Tiffany”权利人，其发现一些零售商在eBay网上销售假冒其商标的珠宝，且75%左右是假冒产品。地方法院作出了有利于被告的判决，认为被告不构成帮助侵权，上诉法院维持了地方法院判决。阐述美国商标间接侵权的经典判例，意在回到原点，重新认识商标间接侵权的基本规则。不难发现，构成商标间接侵权的前提是行为人明知存在直接侵权行为。如何认定明知呢？前述判例提出了如下准则：第一，行为人没有检查直接侵权行为人使用商标是否合法的义务，也没有义务防止直接侵权人实施侵权行为，不能以行为人没有履行上述义务而认定其明知或应知侵权事实；第二，明知属于故意的过错形式,不包括过失或疏忽，即行为人没有预见或应当预见直接侵权人可能实施侵权行为的义务；第三，明知是特定的、具体的,一般性告知或通告，不构成商标间接侵权责任中的明知。四、认定商标间接侵权人明知的方法司法实践中，认定间接侵权人明知侵权事实有两种证明方法：一是行为人自认其知道他人实施商标侵权行为，而提供经营场所等便利条件或未采取措施制止他人侵权，此为自认明知；二是根据客观外在推定行为人明知，此为推定明知。 推定明知不同于应知和有理由知道。三者有共同点，均是以推定方式认定行为人知晓侵权行为，但推定的前提是不同的。前者根据与侵权事实有关的间接证据进行推定；而后两者为行为人设置了注意义务，认为行为人对侵权事实有预见能力，如行为人没有履行注意义务，则推定其知晓侵权事实。“通知一制止”规则是推定明知最简单、有效的方法，其机理是，商标权人向行为人发出确有侵权存在的警告后，行为人没有采取措施制止被帮助者的侵权行为，导致侵权行为持续发生，可以认定行为人对持续发生的侵权行为是明知的。与自认明知有区别的是，采用“通知一制止”规则认定推定明知仅是对通知之后的侵权行为明知，对通知之前的行为是否构成明知是难以推定的。除了“通知一制止”规则，以下方法也可推定行为人明知：一是直接侵权者自认。当直接侵权者在经营过程中明确作出侵犯权利商标的表示，此时，间接侵权者构成明知。例如，商户在店铺招牌上明确标注销售高仿LV品牌的商品，或在其宣传广告中声称销售LV品牌商品，但商品价格明显低于正品。二是消费者投诉。如消费者购买到侵权商品后，向经营场所提供者投诉，尽管经营场所提供者没有行政执法权，但已构成知晓侵权事实。经营场所提供者应当采取相应措施，判断商户有无售假行为，若置之不理，则推定其明知。 三是收到行政、司法机关查处侵权行为的法律文书。当直接侵权行为被行政机关查处或司法机关处理，相关行政处罚决定书、判决书已公之于众时，提供便利条件的行为人。应当主动采取制止侵权的措施，以防止其继续实施侵权行为，若视而不见，且侵权行为再次发生，可认定有帮助侵权故意。商标间接侵权责任意在扩大商标权人的权利范围，弥补商标侵权频繁、救济难之不足。平衡商标权人与社会公共利益的关键在于准确认定间接侵权者的主观故意，这就需要厘清明知、应知、有理由知道等概念。对于如何认定明知，方法与规则很多，但均围绕具体知道标准展开。唯此，才能有效限制间接侵权者的责任，做到商业创新与社会公众利益的平衡。【注释】［1］曹阳：'‘知识产权间接侵权责任的主观要件分析”，载《知识产权》2012年第11期。'■⑵廖焕国：“注意义务与大陆法系侵权法的演变”，I2006年第6期。^^3］毛之敏：“设链行为之间侵权的认定兼评优度诉迅雷一审判决”，载《电子知识产权》2008年第7期。I■⑷张今、郭思伦：“商标间接侵权责任中电子商务平台商的过错认定”，载《电子知识产权》2013年第9期；胡开忠：“网络服务提供商在商标侵权中的责任”，载《法学》2011年第2期。 ■［5］王迁：“论场所提供者构成'间接侵权'的规则-—兼评'朝外门购物商场案'和'秀水街案'”，载《电子知识产权》2006年第12期。■⑹李明德：《美国知识产权法（第二版）》，法律出版社2014年版，第604页。［7］李明德：《美国知识产权法（第二版）》，法律出版社2014年版，第604页、605页、607页。