论专利间接侵权认定

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摘要专利间接侵权行为的认定对于专利权的保护起着十分重要的作用，许多国家对专利间接侵权有着非常明确的规定。我国对该问题的研究和实践尚处于探索阶段，加之我国专利法中没有规定专利间接侵权行为，因此专利间接侵权行为中的许多问题需要加以研究以解决实践中不断出现的专利间接侵权的情形。通常意义上讲，法律没有明确规定的专利侵权行为被看做是专利间接侵权行为。如果法律及司法实践对该种行为没有约束，那么专利权人的权利就得不到真正保护，侵犯专利权的行为就不能得到真正遏制。因此研究专利间接侵权行为对于我国的审判实践有着十分重要的意义。我国目前审理专利间接侵权是依据我国民法通则第130条规定及最高法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第148条规定来判定行为人构成间接侵权行为的，但是对于这两条笼统的规定，在实践中会出现多种不同的理解而导致案件的认定存在较大的差别。在理论界，对于专利间接侵权行为的性质、表现形式等诸方面均存在争议，尚未从法律上、理论上对专利问接侵权行为进行系统规定及阐述，在理论及实践中仅局限于该行为某方面的探讨。在我国已加入世贸组织后，对于专利权的保护尤其显得重要。专利权最重要保护方式是通过向法院诉讼来实现的，而法院如何认定专利侵权行为又是解决案件的关键。西方国家具有较长的专利立法及司法史，在专利问接侵权行为方面从理论到实践已有了较为丰富的经验，通过判例的研究，为专利间接侵权行为提供了理念支持。本文从我国法院的审判实践的角度出发，借鉴国外专利间接侵权的理论与实例，理论联系实际，总结审判工作经验，吸收外国成熟的立法经验与判例，概括的分析了专利间接侵权概念、制度的起源、间接侵权的性质及表现形式，从审判案例当中，找出专利间接侵权理论的现实基础，并对 此行为加以归纳，以期总结出专利间接侵权的一般性法理，达到对我国当前审判实践的指导作用。关键词：专利；侵权；间接侵权 ABSTRACTCognizingtheindirectinfringementofthepatentisveryimportanttotheprotectionofthepatent．Manycountrieshavedefiniteregulationsontheindirectinfringementofthepatent，however，inourcountry,theresearchandpracticeofthisproblemarestillinanexploringperiod．Intheaddition，inourcountry’Spatentlaw,theindirectinfringementofthepatentwasnotstipulated，thereforemanyissuesintheindirectinfringementofthepatentneedtoberesearchedtosolvingtheproblemofcontinuousappearancesoftheindirectinfringementofthepatentCases．Usuallyspeaking，thepatenttort，whichwasnotregulatedinthelaw,couldbetreatedastheindirectinfringementofthepatent．Ifthereisnorestrictiontothisbehaviorinthelawandjudicialpractice，thosepeoplewhohavetherightsofthepatentcouldnotbetrulyprotected，andthebehaviorofpatenttortcannotbetrulyinhibited．Thereforeresearchingtheindirectinfringementofthepatenthasaveryimportantmeaningtoourcountry’Strialpractice．Atpresent，thetrialoftheindirectinfringementofthepatentinourcountryisaccordingtoArticle130，“theGeneralPrincipleoftheCivilLawofthePRC”andArticle148，“theopinionsoftheSupremePeople’SCourtontheIssuesRegardingtheImplementationoftheGeneralPrinciplesofCivilLawofthePRC”toiudgewhethertheperformerhastheindirectinfringementbehaviorofthepatent．Buttothesetwovagueregulations，therewillbedifferentkindsoftheunderstandingswhichresultinthedistinctionofthecognizanceofthecases．Inthesphereoftheory，thereexistmanydisputesonthenatureandformsoftheindirectinfringementofthepatent．Nosystematicregulationsandexpatiationshavebeencarriedthroughregardingtheindirectinfringementwhateverinlawortheory．Inthetheoryandpractice，thisbehaviorwasonlyresearchedinaparticularaspect．AfterChinaenteredintotheWT0，theprotectionofthepatentseems tobemoreimportant．Tothepatent，themostimportantprotectingwayisthroughthelitigation，however，howthecourtscognizethebehaviorsofpatenttortsisthekeypointsolvingthecases．Westerncountries，withalongerpatentlegislationandjudicialhistory，haveabundanttheoreticalandpracticalexperiencesindealingwiththeindirectinfringementofthepatentThroughresearchingtheguidingcases，wecouldprovidetheoreticalsupportforthebehaviorsoftheindirectinfringementofthepatent．Thereforethisarticle，startingfromthetrialpracticeofourcountry’Scourts，usingtheforeigntheoryandcasesabouttheindirectinfringementofthepatentforreference，relatingtheorywithpractice，andsummarizingthetrialexperiences，absorbingthematurelegislativeexperienceandguidingcases，generallyanalyzedtheconceptoftheindirectinfringementofthepatent，theoriginofthesystem，thenatureandformsoftheindirectinfringement．Fromthetrialcases，thisarticlefoundtherealisticbasisoftheindirectinfringementofthepatentandalsosummeditup，hopingsummarizeanuniversaltheoryoflawoftheindirectinfringementofthepatentinorderplayainstructingroleinthepresenttrialoracticeofourcountry．Keywords：patent；tort；indirectinfringement 引言引言我国专利法第11条规定，专利权授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。此法条中仅仅规定了直接侵犯专利权的各种行为。但只禁止直接侵权行为，追究直接侵权者的侵权责任在有些情况下不足以给专利权人提供充分有效的法律保护。因为有些行为人可能自己没有直接侵犯专利权，却诱导、怂恿、唆使他人侵犯专利权，对直接侵权行为的发生起了推波助澜的作用，客观上也损害了专利权人的利益。在这种情况下，如果仅追究直接侵权者的侵权责任，则既不合理，也不充分。在实践中，侵犯专利权的表现形式多种多样。侵权人为了逃避被指控侵权，往往采取不完全覆盖专利权人权利要求的方法来实施隐蔽的侵权行为，从而在目前我国专利法没有明确规定问接侵权的情况下逃避承担责任。在审判实践中，出现了对间接侵犯专利权的认定和判决。但是在理论界对于专利间接侵权问题缺乏统一的认识，对于专利间接侵权的性质，是共同侵权行为还是独立的侵权行为、专利间接侵权的构成要件、表现形态等在理论界和实务界均存在不少争论，这也造成了司法上的一定程度的混乱。专利间接侵权究其原因主要是因为我国在审判专利侵权纠纷案件中采用的是“全面覆盖”原则的判定标准，即被控侵权物(产品或方法)侵犯专利权时要求其所包含的技术特征全面覆盖原告的独立权利要求所具有的全部技术特征，缺少一项必要的技术特征不构成侵犯专利权。由于存在此项原则，所以现实中，大量出现的是被告方想方设法来从形式上避免与原告的独立权利要求相同或等同，这就造成间接侵犯专利权的现实存在基础。在当前科学技术飞速发展，新技术、新材料不断出现，各国在保护知识产权方面都下大力气来保护，而对于知识产权的保护又促进了科学技术的发展。因此在当前世界发达国家都将知识产权战略作为立国之本，尤其是对于专利权的保护更加严厉，对于规范专利侵权的法规走在了世界多数国家的前列。我国目前专利法只规定了直接侵犯专利权的各种行为，没有明确规定间接专利侵权的情况，其保护力度还不符合保护专利权的现实需要。随着我国加入世贸组织，市场经济的建立，在规范市场方面的法制保障也应更加全面。这就需要我国不断的吸取先进国家在相关立法方面的良好经验，以促进我国的法制建设。本文试图从理论和实践相结合的角度出发，探讨专利间接侵权的相关问题，以期为我国的司法实践起到借鉴作用。 论专利间接侵权的认定专利间接侵权行为概述(一)专利间接侵权制度的起源专利。侵权行为可以分为直接侵权行为与间接侵权行为。知识产权理论界和司法实践部门一般将专利法明确规定的专利侵权行为，称为直接侵权行为，与直接侵权行为有关的是关于对专利权的间接侵害行为【“。专利间接侵权的概念和间接侵权的法律规定，源于1871年美国法院审判的华乐斯荷姆一案。该案的原告享有一项包括灯和灯罩的灯的专利权。该项专利技术的发明点在灯口部分。被告出售此种灯口，购买者可以自行购买配置玻璃灯罩。诉讼中，被告以缺少一个技术特征为由抗辩原告对其专利侵权的指控人，其核心论据为原告的专利权利要求为此种灯具有灯罩和灯口两部分，仅出售灯口部分不构成侵权。美国法院最后认定被告的行为构成侵权，法官认为尽管被告事先没有和生产灯罩的厂商达成生产专利产品的协议，但没有灯罩，灯口本身无法使用。每卖一个灯口，就等于被告向购买者提议一次侵权，被告与购买者事实上采取了一致行动，造成了专利侵权后果。1952年美国国会修改专利法将间接侵权明确规定在专利法中吐(二)专利间接侵权行为的概念间接侵权，@顾名思义，就是一种不直接侵犯专利产品或者专利方法但却损害或可能损害专利权人利益的行为，其英文名称为indirectinfringement，美国专利法中将之称为contributoryinfringement，亦有人将之译为帮助侵权(美国法中还有一种间接侵权，即引诱侵权inducinginfringement)。有些学者将间接侵权定义为：间接侵权行为是第三者未经专利权人同意向无权利用该项专利的人提供或供应其中关键部分的中间产品而故意怂恿和唆使其实施该项专利【⋯。在司法实践中，明确规定了间接侵权概念及含义的是北京市高级人民法院京高法发[2001]229号《专利侵权判定若干问题的意见(试行)》第73条的规定“间接侵权，是指行为人实施的行为并不构成直接侵犯他人专利权，但却故意诱导、怂恿、教唆别人实施他人专利，发生直接的侵权行为，行为人在主观上有诱导或唆使别人侵犯他人专利权的故意，客观上为别人直接侵权行为的发生提供了必要的条件。”从这个。专利制度最早起源于1624年英国颁布的《垄断法案》我国于1984年颁布《中华人民共和国专利法》。我国专利法没有作明确规定。2 专利间接侵权行为概述定义中可以看出，尽管间接侵权的行为本身不是直接实施专利发明的行为，但是它却为他人直接实施专利的行为提供了条件，对他人实施直接侵权行为起了推波助澜的作用，因此，许多国家立法也将其规定为侵权行为。(三)外国对专利间接侵权的相关规定为了有效保护专利权，一些国家的专利法对间接侵权作了专门的规定【训。美国和日本。在专利实践方面在世界上具有代表性，其法律中的条文规定了专利间接侵权行为。美国专利法第271(B)条规定，任何人积极行为，导致对专利权的侵害的，应当承担侵权责任。第271(C)条规定，任何人在美国提供、出售或者进口专利产品的部件或者用于实施一项专利方法的材料或装置，如果他明知这样的部件、材料或者装置是为侵犯专利权而专门制造的或者专门供侵犯专利权使用的，而且这样的部件、材料或者装置不是一种常用商品或者具有实质性性侵权用途的商品，则应当承连带侵权责任。(F)1任何人未经专利权人许可，向美国或者从美国提供或者导致提供一项专利发明的全部部件或其基本部件，尽管这些部件尚未被组装起来或者尚未完全组装起来，但该人主动诱导在美国境外将这些部件组装起来，假如这样的组装行为发生在美国境内就会构成专利侵权行为，则应当承担侵权的责任。2任何人未经专利人许可，向美国或者从美国提供或者导致提供专门供实施一项专利发明用的部件，这样的部件不是常用的商品或者是具有实质性非用途的商品，尽管这样的部件尚未被组装起来或者尚未被完全组装起来，但是该人明知这样的部件是专门用于实施专利发明的，希望它们在美国境外被组装起来，假如这样的组装行为发生在美国境内就会构成专利侵权行为，则应当承担侵权责任。按照美国侵权法(Tort‘‰w)的规定对间接侵权行为分为两类，即辅助侵权行为(ContributoryInfringement)(也有译为帮助侵权行为)与替代侵权行为(VicariousInfringement)。辅助侵权行为是指行为人出于明知，怂恿、教唆侵权行或为侵权行为提供实质性帮助的行为。上述美国专利法中的(B)(c)两款即规定了辅助侵权行为。该条(B)款规定了怂恿侵犯专利权的间接行为；(c)款规定了销售专利产品的部件、或实施专利方法的利料或装置，如果这些部件、材料或装置为非通用品也不是具有实质性侵权用途的商品，则此种销售行为为间接侵权行为@【”。在美国专利法当中一般。美国和日本是英美法系和大陆法系在专利法方面的各自代表。。在英语里，一般民事侵权用‘‘Tort”，特定的知识产权或专利权侵权用‘Infringement”。。1980年美国的“道森”一案。罗姆公司发现莱种丙烷化合物具有除去稻田中杂草并有利于稻谷生长的特性，而丙烷化合物的此种作用以前不为他人所知。罗姆公司申请并获得了一项使用丙烷化合物以除去杂草的方法专利。由于丙烷化合物是已知的处于公有领域的产品，罗姆公司的方法专利不覆盖丙烷化台物。而且在现有技术中，丙烷化合物没有什么明3 论专利间接侵权的认定不存在替代侵权行为。日本特许法第101条规定，下列行为被视为侵犯专利权或者侵犯独占许可：1、对于产品专利权来说，在商业过程中制造、出让、租借、为了出让或租借目的而出示或者进口仅仅只能用于制造该专利产品的物品；2对于方法专利权来说，在商业过程中制造、出让、租借、为了出让或租借目的而出示或者进口仅仅只能用于实施专利方法的物品。其他发达国家的专利法也做了相应的规定，来有效保护专利权。例如：在英国专利法第60条(2)规定，在专利权有效的期间内，任何第三人未经专利人的同意，在联合王国不属于被许可人或者无权实施专利发明的人，提供或表示愿意提供任何有关发明的关键组成部分，而使发明得到实施的，如果该人明知或者应知所提供的关键组成部分适于并且旨在用于该发明在联合王国实施，则同样属于侵犯了该发明的专利权。在德国专利法第10条规定，(1)专利权的效力还在于，禁止任何第三人未经专利权人的许可，在本法有效的地域范围内，向无权使用专利发明的人提供涉及专利发明基本要素的手段，致使后者在本法有效地域范围内销售或供应本发明，如果该第三人知道或者显然应当知道所述手段适于并且专门用于实施发明的话。通过美国与日本专利法对专利问接侵权的规定可以看出，在美国间接侵权行为“应负侵权同谋人的责任”，而在日本则将间接侵权行为“视为侵犯专利权”。这就是说，在美国专利间接侵权被看做是共同侵权的，但又规定了一种例外【⋯，即美匡I专利法第271条(f)(1)规定的内容，是作为专利产问接侵权来对待的，而在日本则把专利间接侵权看做是独立侵权行为的。德国，专利间接侵权行为的成立必须以专利直接侵权为前提，在英国，间接侵权同样地被看做是一种独立的侵权行为。由此可以看出，对于专利间接侵权的性质在世界上许多国家的专利法规定并不相同，因此研究专利问接侵权首先要确定其性质。二专利间接侵权的性质(一)两种不同观点在我国学术界，对于专利间接侵权的性质有两种不同的观点。即专利间接侵权的成立是不是一定要以直接侵权的发生为前提，专利间接侵权是共同侵权还是独立侵显用途，新的用于除去杂草的方法使其获得了显著的用途。罗姆公司生产井向广大农户销售丙烷化合物，这意味着向购买者发放了方法专利的使用许可。道森公司也生产该种丙烷化合物，但它向罗姆公司要求方法专利的许可时，遭到了拒绝。道森公司遂直接向农户出售自己生产的丙烷化合物．并且知道购买者只能用于除草井侵犯罗姆公司的方法专利。最高法院判定，购买道森公司丙烷化合物的农户直接侵犯了罗姆公司的方法专利权，道森公司构成了帮助侵权。 专利间接侵权的性质权。主张共同侵权说的学者认为间接侵权行为相对于直接侵权而言，所起的是辅助作用，诱导、怂恿、教唆别人实施他人专利的行为，其本身并不构成侵权，追究其责任是以直接侵权行为为前提，没有直接侵权就没有间接侵权，承担责任方式是由间接侵权行为人与直接侵权人行为承担连带责任，这种观点被称为“从属说”。；主张独立侵权的学者认为法律里规定或者实践中承认间接侵权是为了更有效地保护专利权人的利益，间接侵权行为人虽然诱导、怂恿、教唆别人实施他人专利，但实施专利技术的行为人可能会因非营利目的的使用而不构成直接侵权，在不存在直接侵权行为的情况下，间接侵权仍然作为一种独立的侵权行为而存在，这种观点被称为“独立说”@。这两种不同的观点均不否认间接侵权行为的存在，而对于间接侵权行为我国专利法又没有明确规定，在审判实践中的判例是根据《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第148条：“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任”的规定来判决的，从援引的该司法解释可以看出此种间接侵权行为是作为共同侵权而存在的，如果没有直接侵权的发生，是不能够单独追究间接侵权责任的。但在另外一种间接侵权行为中，转让专利技术是根据最高人民法院《关于专利侵权纠纷案件地域管辖问题的通知》第(三)项的规定：“未经专利权人授权而许可或委托他人实施专利的，由许可方或委托方所在的人民法院管辖；如果被许可方或委托方实施了专利，从而双方构成共同侵权，则由被许可方或委托方所在地的人民法院管辖。”来处理的，从上述规定可以看出，许可他人实施别人专利这种间接侵权行为可以独立存在，即便是没有直接侵权行为的发生。因此，在理论界与现行法律规定之间存在着冲突与矛盾。如果按照现有法律规定来看多数是将间接侵权行为作为共同侵权对待的，但是实践中间接侵权行为多种多样，如果将直接侵权作为间接侵权的前提条件，则对于专利权人来说明显是不公平的，当专利权人目前只发现有间接侵权行为，尚未发现直接侵权行为时，而间接侵权行为的产品或方法是专利权中某一项。主张共同侵权说的学者有：王利明．“构成间接侵害专利权行为的条件为：(1)须存在直接侵权的事实；(2)须为直接侵权行为提供实施专利必要的条件；(3)须行为人主观上有过错。即或者应当知道其为他人提供实施专利侵权的条件。”程永顺专利诉讼北京：专利文献出版社，79．“问接侵权是指行为人本身的行为并不构成侵权，但却诱导、怂恿、教唆j34人实施他人专利，发生直接的侵权行为，行为人在主观上有诱导或唆使他人侵犯专利的故意，客观上为直接侵权行为的发生提供了必要的条件。”杨立新．“在间接侵害专利权的行为中，这种行为是侵害专利权的直接行为的必要条件，它与直接行为相结台，就构成了侵害专利权的直接因果关系，仅仅单一的间接行为，不构成侵害专利权的行为。”杨金琪“由于间接侵权的成立主要依直接侵权事实的发生为条件，即只有发生直接侵犯专利权的事实后，才能确认间接侵权，因此，在审判实践中一般把问接侵权称之为共同侵权。”o主张独立侵权说的学者有：吴观乐．浅议间接侵权一文中：“间接侵权行为是第三者未经专利权人同意向无权利用该项专利的人提供或供应其中关键部分的中间产品而故意怂恿和唆使其实施该项专利”：专利的理论研究与实践探索北京：专利文献出版社，45尹新天专利权的保护．北京：专利文献出版社，111—112“间接侵权行为是第三者未经专利权人同意向无权利用该项专利的人提供或供应其中关键部分的中间产品而故意怂恿和唆使其实施该项专利”。5 论专利间接侵权的认定必要的技术特征，非用于专利产品或方法而别无他途时，许多构成间接侵权的行为则会逃避惩罚。而对于间接侵权行为独立存在除上述的一项并不明确但可以推导出来的规定外，尚无明确的法律规定。在我国司法实践当中，专利权人提起侵权诉讼时，一般都把直接侵权人和间接侵权人列为共同被告。法院在审理侵权案件时，如果发现有间接侵权人的时候，通常会通知原告，由原告请求法院把间接侵权行为人追加为共同被告。如果专利权人只对间接侵权人提起侵权诉讼的话，则专利权人必须向法院提供证据，证明直接侵权的存在问。由此可以看出，法院在审理间接侵权案件时，是倾向于“从属说”的观点的。但是基于实际多种情况，需要在法律上和实践上明确间接侵权行为的性质。(二)两种不同观点的评析1、对于“独立说”观点笔者认为，独立说观点有其过于苛刻的一面。对于专利权危害最大的在于直接侵权，没有直接侵权而只有间接侵权行为并不导致实际危害的发生。间接侵权所导致的只是一种发生侵权事实的可能性。没有实际损害的发生而追究其责任对该行为人来说也是不公平的。间接侵权只是直接侵权的预备阶段，没有直接侵权，间接行为并不构成侵权。间接侵权行为中，不论生产、销售专利产品中的零部件、专用模具或技术转让等行为，其最终的目的是要实施直接侵权，如果没有直接侵权行为，上述所有的间接行为就会变得毫无意义。另外援用民法中“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担民事责任。”的司法解释，则其间接侵权行为就必须建立在有直接侵权行为的基础上来承担连带责任，否则，就不构成侵权，即专利的间接侵权行为则无独立性可言了。2、对于“从属说”观点笔者认为，间接侵权行为必须依附于直接侵权行为而存在，这种情况并不是一概而论的。在一些特定的情况下，直接侵权行为的发生不在我国领域内，而间接侵权行为发生在我国境内。这时，在我国境内没有直接侵权行为的发生，而间接侵权行为仍应被认定的。或者，专利权人难以控告直接侵权行为人时的诉讼中，直接起诉间接侵权行为人，而不必须同时起诉直接侵权行为人的情况出现时，间接侵权行为应被视为相对独立的行为。这种相对独立的行为仅在诉讼中被认定，而在侵权理论中，仍被看作是依据直接侵权而存在。(三)笔者观点6 专利间接侵权的性质间接侵权行为一般情况下应认定其从属性。即专利间接侵权行为的成立必须以专利直接侵权行为为前提。承认间接侵权行为的独立性会造成专利权范围过大，造成司法判定上的随意性增加。从我国认定专利间接侵权行为的法律依据上看，我国专利间接侵权人在性质上是共同侵权人，因此，间接侵权行为成立的前提应是被教唆或帮助的人实施了直接侵权行为。专利间接侵权行为的构成要件之一必须是有直接侵权行为的发生，且间接侵权行为与直接侵权行为之间有因果关系，因为有直接侵权行为的存在，才能有共同侵权，没有直接侵权的存在，就不可能有作为构成共同侵权的间接侵权。美国法院认为，构成间接侵权，首先必须有直接侵权行为，没有直接侵权就没有间接侵权。例如，在阿若生产公司与敞篷车顶公司一案中，法院认为敞篷汽车车主更换敞篷车顶帆布部分的行为属于合法的修理，不构成直接侵权。由于直接侵权不成立，阿若公司制造和出售敞篷车帆布部分的行为，也就不构成共同侵权。美国司法实践与我国情况相似。尽管直接侵权是间接侵权存在的前提，但是如果专利权人只对间接侵权人提起侵权诉讼，美国法院并不要求专利权人必须把直接侵权人列为共同被告。在美国，开庭之前有一个证据阶段，在这一阶段里，专利权人要向法院提供证据，来证明直接侵权的存在。在这里讲的间接侵权必须以专利直接侵权为前提的并不是说，权利人在起诉时必须要以直接侵权人作为被告，而以间接侵权人作为共同被告的，在实践中，如果权利人只要能够证明有直接侵权事实的存在就可以了。与我国专利法有一定渊源关系的德国专利法也是规定专利间接侵权行为的成立必须以专利直接侵权为前提的。例如，某项专利产品一种新型的水杯，由杯体和杯盖两部分组成，A厂和B厂分别生产和销售杯体和杯盖，销售时附有组装说明，c厂购买了A厂和B厂销售的产品，并按说明书组装到一起，形成了完整的专利产品进行销售，于是c厂便成了直接侵犯水杯专利权人的行为人，而A厂和B厂则不可避免地成为间接侵权行为人。但是如果没有c厂的购买、组装、销售的直接侵权行为的发生，A厂和B厂的间接侵权行为就不能成立。在上述案例中，如果没有c厂的直接侵权行为，而只有A和B厂的行为，如果由消费者买到家中自己根据说明书来组装完成的话，那么A和B厂的行为是否构成间接侵权呢，笔者认为，此种行为对于消费者来说是不存在主观过错的，按照我国专利法的规定，消费者使用专利产品的行为不是以生产经营为目的，纯属个人消费，因而不能认定消费者的行为构成了直接侵权。但是实际上又存在直接侵权事实，如果法律允许这种漏洞存在，专利的价值就等于零。此时，可以根据产品说明书的来推定A和B厂有诱导和教唆直接侵权的故意。这一点应采用类似 论专利间接侵权的认定美国法院的做法，只要证明了有直接侵权事实存在即可，而不一定有直接侵权行为人。虽然前述笔者认定间接侵权行为是具有其“从属性”或“依附性”的特点，但是此种间接侵权行为“从属说”并不是绝对不变的，应有其特别例外的情况。在有些情况下，直接侵权行为没有在我国领域内发生，或者专利权人难以控告直接侵权人，专利权人只要向法院提供了间接侵权行为的事实证据，就应当追究间接侵权人的民事责任。所以在认定间接侵权行为的性质时应综合考虑分析间接侵权行为导致直接侵权的存在事实的可能性，同时吸取两种学说的有利于更好地保护专利权的科学的方面，才能更加有利于保护专利权人的合法利益。因此，专利间接侵权行为既有其独立性的一面，又有其从属性的一面，不能一概而论。从理论上讲，其性质应为从属性，从实践上来说，其性质也有其相对独立的一面。三专利间接侵权责任的构成要件专利间接侵权责任的构成要件是侵权行为的客观表现的概括，也是侵权行为人承担民事责任的根据。专利间接侵权和通常的专利侵权相比有其特殊性[”。按照传统民法侵权责任理论，构成侵权责任必须具备四个要件，即：(1)侵权行为；(2)损害结果；(3)侵权行为与损害结果之间的因果关系；(4)当事人有过错(故意或过失)。侵权责任构成要件在我国民法界存在三要件和四要件说的争议，两者的差异主要在于违法行为是独立于过错而存在还是被过错所吸收，也就是说，违法行为是否是独立的行为构成要件。。有的学者建议应实行严格责任而不考虑当事人的过错或其它因素。笔者认为，实行严格责任过于严苛，因而有可能破坏专利法中确定的专利持有人与公众利益的平衡。现行专利法仍体现了过错责任，但过错原则只适用于决定赔偿数额，而不适用于确定是否存在侵权行为。不论是三要件也好，还是四要件也好，对于侵权行为、因果关系和主观过错这三大要素基本认同。因此本文从这三要素来分析专利间接侵权责任的构成要件。(--)专利间接侵害行为导致的损害事实专利间接侵权行为导致损害事实的发生，如果没有损害事实的发生，便不能够成侵权行为。o损害事实指因侵权行为而对法律所保护的权利遭受某种不利的客观事实，。以王利明、孔祥俊为代表的学者主张过错吸收违法性，以杨立新、张新宝为代表的学者主张违法性独立存在是构成侵权行为不可缺少的要件。。传统民法理论认为，没有损害事实就没有侵权行为发生。8 专利间接侵权行为的构成要件损害事实包括两方面的内容，一是权利被侵害，二是因权利被侵害而造成的利益损失。在知识产权领域，主要强调的是权利受到侵害本身就是损害事实，具体说，一旦行为人实施的技术落入专利权的保护范围，并不以是否销售为条件，更不以是否盈利为前提。至于因权利被侵害而造成利益损失，鉴于知识产权保护客体的公共性，即行为人实施侵犯知识产权的行为并不导致该知识产权标的物本身的任何损害，所以，对知识产权权利人来说，其遭受的损失更多地体现为预期市场利益的减少，如销售份额被挤占，许可使用费的减少等，即所谓的间接损失，而直接损失主要表现为权利人为保护权利诉诸法院而支付的费用，包括律师费、交通费等。在一般情况下，间接侵权行为不会导致权利人的精神利益的损失。损害事实是确定责任方式的基础，责任方式的选择取决于损害事实的确定，有什么样的损害事实，根据侵权行为法的填平目的，就应该有什么样的责任方式。因此，损害事实是构成专利间接侵权的要件之一。(二)有直接侵权行为的发生，且间接侵权行为与直接侵权行为之间有因果关系专利直接侵权和间接侵权应当是共同侵权行为：指两人以共同的故意或者过失造成他人损害的行为。这种侵权行为具备如下法律特征：一是加害人为两个或两个以上；二是数个行为人之间有共同过错。这种共同过错包括故意与过失，否则不构成共同侵权行为。这种共同过错，也是共同侵权人共同承担责任的原因；三是各加害人之间的行为具有共同性。即各加害人的加害行为构成一个整体，这一整体行为是造成受害人损失的总体原因。这种行为的共同性，有的表现为当事人实施加害行为相互分工、合作，有的可表现为事先没有分工，只是在客观上构成一个共同的加害行为。四是数个加害人共同的加害行为与后果之间有因果关系。五是加害人负连带责任。此种连带责任是指加害人中的任何一个均有承担全部共同侵权责任的义务，受害人也有权请求加害人中的任何一个人承担全部责任。承担全部责任的人，有权向其他共同侵权人按过错程度追偿。虽然我国立法上没有这种特定的例外规定，从理论上讲似乎不应对问接侵权行为作为特定例外的理解，但是司法实践上却曾有过这神案例。例如山西省高级人民法院(1993)关于“磁镜式直流电弧炉”的晋经终字第152号民事判决书。。在间接侵权行为是实施专利产品的关键部件的情况下，行为人只实施了专利的部分必要技术特征，而没有实施作为整体的独立权利要求的全部必要技术特征，根据专利直接侵权判。该判决是二审判决，一审为太原市中级法院。一审判决结果为不够成侵权。9 论专利间接侵权的认定断的一般原则这种行为不构成专利侵权。但是，由于该关键部件是专门用于专利产品的，行为人生产这些关键部件的目的是专门用于提供给他人实施专利，因此，行为人是在帮助他人实施专利侵权行为，在专利直接侵权行为实际发生时，其行为构成间接侵权。但是，如果直接侵权行为实际并未发生，则不能判定间接侵权成立，否则就是我国理论和实践上都被否认的关于“部分侵权”的观点。在行为人制造、销售、许诺销售或进口专门用于专利产品的或只能用于实施专利方法的机器设备或中间体原料的情况下，由于模具或机器设备或中间体原料本身并非专利产品，专利权人对模具或机器设备或中间体原料本身不拥有专利权。因此，这种行为本身不可能构成对专利权人的侵权。但是，行为人提供模具或机器设备或中间体原料是在帮助他人实施专利侵权行为，因此，在专利直接侵权行为实际发生时该行为构成专利间接侵权，行为人是专利侵权的共同侵权人。如果直接侵权行为不存在的话，由于专利权人对模具或机器设备或中间体原料本身不拥有任何专利权，这时，提供模具或机器设备或中间体原料的行为也就谈不上侵犯了专利权人的任何权利。在擅自许可他人实施专利的情况下，对专利权人的专利技术的擅自许可，这种行为本身无疑已经直接侵犯了专利权人对其专利的民法意义上的处分权，因而亦可以从侵犯其这种处分权的角度直接追究行为人的相应责任。但是，从专利侵权的角度来讲，根据最高人民法院《关于专利侵权纠纷案件地域管辖问题的通知》(1987年)规定精神，上述行为是被当作专利间接侵权对待的。也就是说，严格按照专利直接侵权定义或构成，行为人进行无权许可时，并不构成专利直接侵权，而只构成专利问接侵权。但是在实际情况中，如果直接行为人有合法的专利实施的权利时，间接行为人向直接行为人提供专门用于实施专利的零部件或技术转让时，此时便没有直接侵权行为的发生。间接行为人从此种意义上来讲是不构成间接侵权行为的。同样地，如果直接行为人的实施行为发生在我国专利法效力以外的地域的情况下，由于没有直接侵权行为，就不可能有作为“共同侵权”的问接侵权，间接行为人不应承担侵权责任。此种结论不利于有效地保护专利权人的权利。这一点上，我国专利界应适当吸取某些外国的做法。在制定法律时可以制定相关例外的规定，从而使专利权人在法律上将享有例外的权利。在特定的情况下，专利直接侵权行为的发生可以不作为专利间接侵权行为成立的一项构成要件。(三)间接侵权行为人主观故意专利间接侵权行为如果被认为是一种教唆、帮助他人实施专利侵权行为的属于共10 专利间接侵权行为的构成要件同侵权的行为，则专利间接侵权行为人在主观上应为故意的心理状态。即在专利间接侵权行为人有主动诱导他人实施专利侵权的意图，一般来讲，非故意的过失行为不能认定为教唆、帮助行为。另一种主观状态便是重大过失，即明显应当知道该部件适用于而且准备用于实施专利发明。但是，理论界学者并不主张将非故意的重大过失作为构成间接侵权的主观要件。虽然在间接侵权行为中，侵权者的过错应当包括两个方面：一是对其提供的产品“适用于”实施专利发明这一情况的过错；二是对该产品“准备用于”实施专利发明(即提供该产品的“目的”在于实施专利技术)这一情况的过错。但是在行为人知道其产品适用于实施专利发明，而其并不知道而且没有合理的理由应当知道被提供者将把该产品用于实施专利发明则不构成间接侵权。因此，间接侵权中，不应当包括主观方面的重大过失。所谓教唆又称造意，是指使他人为侵权行为；诱导是指使他人以语言或行为暗示或明示，指使他人为某种侵权行为。这表现在行为人主观上是故意或明知，同时希望他人侵权事实的发生；有的甚至明确指使他人从事侵权行为。专利间接侵权案件中，间接侵权行为人具体表现在行为人对专利技术是熟悉的，行为人明确知道生产销售专利产品是违法的，其制造专利产品的核心部件或重要部件或必要的部件组织生产、销售。并且该部件只有与专利产品的其他部件结合后，才能发挥正常的功能。这样便可认为行为人主观上具有唆使或诱导他人侵犯专利权的故意。与此同时，行为人客观上为直接专利侵权行为的发生提供了必要条件。在有些国家，若是无意的间接侵权，可以免除承担法律责任或酌情减轻法律责任；而在另一些国家，不管间接侵权是故意还是无意的，侵权人都要承担相应的责任一J。我国实行专利制度时间较短，如果将非故意的间接侵权行为也追究责任，不仅于法无据，而且也将给公众带来额外的注意义务，给行为人造成损害，并且可能会造成执法上的混乱。因此，只有当行为人有主观故意时才应承担侵权责任。在美国，其专利间接侵权行为人一般是在明知的情况F才承担相应的责任的。国家科委《中国知识产权制度》蓝皮书(1992)在列举间接侵权行为时，明文规定了“制造、销售和进口专用于专利产品的关键部件”的问接行为人构成间接侵权的前提必须是基于“故意”。在擅自许可他人专利的情况下，虽然在该蓝皮书中并未规定行为人是否有主观故意心理，但许可人作为技术供方，在开发技术往往需要查阅大量文献，许可人往往明知专利的存在，因此，这种擅自许可行为实际是在明知的情况下故意实施的。在个别情况下，在许可人不知道专利存在或者误认为其技术与专利无关的情况下，许可方在许可其自身的专利或非专利技术而过失或无过错地引起侵害他人合法权益的，即使导致了直接侵权行为的发生，如果许可人主观上并非在教唆、帮ll 论专利间接侵权的认定助他人实施专利侵权行为，就不应以专利问接侵权论处。我国合同法规定，在没有合同约定可能专利侵权的责任承担人的情况下，受让方按照合同约定实施专利技术引起侵害他人合法权益的，由转让方承担责任。严格来讲，过失或无过错地许可了他人专利或委托第三人实施了他人的专利时，许可人主观上并非在教唆、帮助他人实施专利侵权行为，因而许可人不应作为共同侵权而承担专利间接侵权责任。对于间接侵权行为，适用的是过错归责原则，强调行为人的主观状态故意，不能因为行为人是营利性主体，就推定其具有特殊的注意义务而免除权利人的证明责任，权利人必须证明行为人主观上的过错，通过例如行为人的产品说明书或者公告宣传单中介绍如何组装成专利产品或者如何利用设施使用专利方法等判断其主观上的故意。相反，如果行为人主观并无故意，也就无构成侵权行为而言。(四)专利间接侵权也具有普通侵权行为的共同性，即就是侵权的其他主客观要件。1、专利间接侵权的主体为一般主体。即任何公民个人、或非法人组织均可以作为专利间接侵权的主体。但是要求行为人在主体上仍须有行为能力，并且是营利性主体所实施。要求行为主体是营利性主体，既是对行为人责任能力方面的限制，又是判断行为人以营利为目的的实施专利技术的基础。责任能力是民事行为能力所包括的三个方面的内容之一，按照法律规定，承担法律责任的人，必须是有责任能力的人。所谓责任能力，就是行为人具有了解自己行为的性质、意义和后果，并自觉地控制自己行为和对自己行为负责任的能力。简言之，就是能够辨认和控制自己行为的能力。与此同时，行为人是以营利为目的的实施专利技术，这也是判断行为人主观构成要件之一。如果不是以营利为目的，那就属于《专利法》第六十三条规定的例外情形。2、专利间接侵权行为客体所指向的对象。间接侵权人向他人提供什么物品才能构成间接侵权，是一个重要问题，因为既要保护专利权人的利益，又要保护一般人的商业经营自由，这个界限要划得适当。显然一般常用的商品应当除外。o至于其他的物品必须是与专利产品的制造或专利方法的使用有密切关系才行。《北京市高级人民法院关于专利侵权判定若干问题的意见(试行)》第七十四条规定这“间接侵权的对象仅限于专用品，而非共用品。这里的专用o1952年咀前的美国侵权案例指出，如果所出售的零件除了用于专利侵权以外还有其他的使用价值，只是出售这个零件还不能导致批同侵权。即使是被告知道他的顾客将要用这个零件制造侵权产品还是不够，被告还必须有更进一步的行动，例如，通过广告、指导等引诱和教唆顾客侵权的行为。12 专利间接侵权行为的表现形式品是指仅可用于实施他人产品的关键部件，或者方法专利的中间产品，构成实施他人专利技术(产品或方法)的一部分，并无其他用途”。臼本规定必须是“只能用于(usedexclusively)制造专利产品的物品”。间接侵权的基本特征之一是——其对象为“专用品”，仅限于该发明所用，无其他用途，间接侵权的对象，一般指专利产品的零件、材料，或生产该专利产品或使用该专利方法所用的机械、装置、模具等，中间物质或设计图有时也包括在内。只有当该产品是专门用于专利产品，是构成发明的一部分，且行为人生产这些产品的目的是专门用于提供给他人实施该专利时，该产品才属于间接侵权行为的对象。同样，美国USC271(c)规定了销售专利产品的部件、或实施专利方法的材料或装置，如果这些部件、材料或装置为非通用物品也不是具有实质性非侵权用途的商品，则此种销售行为为间接侵犯专利权行为。3、行为人行为的违法性。违法行为指的是“公民或者法人违反法定义务、违反法律所禁止而实施的作为或不作为”【10】，违法行为是确认侵权行为最为直观的判定标准，是确定因果关系的基础，因此违法行为是侵权行为不可缺少的构成要件。虽然专利法没有明确规定有间接侵权行为，但是根据民法通则和最高法院的司法解释的规定，对间接侵权行为是予以制止的，因此间接侵权行为的违法性也是显然存在的。4、行为人的违法行为与损害结果之间有因果关系。民事责任只有侵权的违法行为与损害结果之间存在因果关系时，才能构成。所谓因果关系，只指社会现象之间的一种客观联系，即一种现象在一定条件下必然引起另一种现象的发生，前一种现象称原因，后一种现象称结果。这两种现象之间的联系，就叫因果关系。以上这些主客观上的条件也是问接专利侵权的必要构成要件。四专利间接侵权行为在实践中表现地多种多样，我国法律由于没有规定专利间接侵权行为。。因此，对于何种行为构成间接侵权没有认定的依据。在国家科委《中国知识产权制度》蓝皮书(1992)认为间接侵权行为主要可分为以下5种：(1)故意制造、销售、进口只能用于专利产品的关键部件；(2)未经专利权人授权或委托，擅自许可他人实施专利技术；(3)专利许可合同的被许可方，违反合同中关于“不得转让”的约定，擅自许可第三人实施专利技术；(4)专利权共有人未经其他共有人的同意，而许可第三人实施专利技术；(5)技术服务合同的受托方，在为委托方解决特定的技术。我国专利法第11条直接侵犯专利权韵各种行为。13 论专利间接侵权的认定问题时，未经专利权人的许可，而利用了其专利技术。虽然有此可以作为认定专利间接侵权行为作为参考，但是由于其并不是作为法律来规定的，其效力方面存在问题。2000年修正的专利法中增加了许诺销售的行为，在实践中出现的专利间接侵权的表现形式又有了新的内容。总的来说，专利间接侵权行为的表现形式都是在专利审判实践中不断更新，不断发展的。美国专利法把间接侵权分为两种形式，第一种形式的间接侵权是，出售专利产品或者用于使用专利方法的设备的一个主要零件，并且明知这个主要零件是为了侵犯专利权而特别制造的，不具备除了侵犯专利权以外的其它用途。这种间接侵权被称为“共同侵权”；第二种形式的间接侵权是，积极引诱和教唆其他人侵犯专利权。这种间接侵权被称为“引诱侵权”。间接侵权的这两种表现形式，在国内的司法实践中也都分别被承认，只是法院没有把这两种间接侵权的表现形式区别处理而己【11]。美国法院认为构成共同侵权必须同时满足以下条件：第一、法院要看直接侵权是否存在。有直接侵权发生，法院才能追究间接侵权人的共同侵权责任。第二，共同侵权人在主观上还必须有促成直接侵权的意图。专利权人不能够对共同侵权人具有主观故意之前的行为所造成的损失要求赔偿。这里所讲的共同侵权的意图所指是的被告应当知道其所出售的零件最终将被组装成侵权产品或用于使用专利方法的设备，除此之外没有其他用途。第三，在确定共同侵权是否成立的时候，美国法院还要看被告所出售的零件除了用于专利侵权以外，还有没有其它用途。1952年以前的美国侵权案例指出，如果所出售零件除了用于专利侵权以外还有其它的使用价值，只是出售这个零件还不能导致共同侵权。即便是被告知道他的顾客将要用这个零件制造侵权产品也不是不够，被告还有更进一步的行动，例如，通过广告、指导等引诱和教唆顾客侵权的行为。第四，间接侵权人出售的零件是专利产品或者用于使用专利方法的设备的一个主要零件。如果上面其它三个条件都已经满足了，美国法院一般就认为，这个零件是专利发明的一个主要部分，共同侵权成立。美国专利法规定的间接侵权的第二种表现形式是引诱侵权。引诱侵权的主要特征是：第一，引诱侵权也必须以直接侵权为前提。如果被引诱和教唆的人并没有直接侵权，那么美国专利法第271条(B)条所规定的间接侵权不成立。第二，控侵权人必须积极主动地去引诱和教唆其他人侵犯专利权。引诱和教唆这两个词都具有主观故意的含义，也就是说，被控侵权人必须知道专利权的存在和他的行为将要造成的后果，他必须在主观上有引导直接侵权发生的意图。第三，引诱和教唆其他人侵权的方式可能有很多种。例如，甲生产和出售一种化学溶剂，这种化学溶剂和一种化学溶剂混合 专利间接侵权行为的表现形式在一起以后，可以产生一种特别的化学物质。乙拥有一项关于这种化学物质的专利。甲出售的化学溶剂附带了一份配方，告诉他的顾客怎样把这个化学溶剂和一种溶剂混合在一起，制造出这种化学物质。甲同时还在报纸、杂志上刊登广告来吸引顾客购买这种化学溶剂。丙看了广告后，从甲那里买来这种化学溶剂，回家后按照甲提供的配方制造出被专利所覆盖的化学物质。丙的行为构成了直接侵权，甲的行为则构成了美国专利法第271条(B)条所规定的间接侵权【12】。我国专利法并没有区分共同侵权和引诱侵权两种概括的表现形式，在专利法理论中也未对该两种形式加以区分，也不存在引诱侵权这个词语，出现引诱侵权行为时，一般是被认为是间接侵权的。通常在目前的司法实践中，专利间接侵权主要表现在以下几方面。1、制造、销售专门用于实施他人产品专利(包括方法专利中的专用设备)的关键部件或者制造、销售专利产品半成品的行为。专利权有效期间，行为人制造、销售只能用于该专利产品的关键部件，具有帮助他人实施直接侵害原告专利权的故意，其行为与专利直接侵权行为有着明显的因果关系。这是在审判实践中最为常见的行为。在我国的专利间接侵权审判中，最早出现的案例是省高级人民法院(1993)关于“磁镜式直流电弧炉”的晋经终字第152号民事判决书。原告太原重型机器厂是“磁镜式直流电弧炉”的实用新型专利权人，该专利的独立权利要求的前序部分记载的是已有直流电弧炉的技术构成，特征部分记载的是磁镜线圈及其连接方式。该专利的发明目的是通过磁镜线圈在电弧周围产生的磁场，解决直流电弧炉的偏弧问题。在我国台湾地区某公司与原告联系洽谈愿以30万美元购买其专利技术期间，原告专利的职务发明人王某到被告太原电子工程公司担任顾问。被告公司得此消息后，即与台湾某公司联系洽谈制造、销售原告专利产品的关键部件磁镜线圈，结果，被告制造四套磁镜线圈以6万美元销售给台湾某公司，装配在其制造的电弧炼钢炉上，销售给菲律宾等国家，而台湾某公司因此终止了与原告谈判购买专利技术事宜。山西省高级人民法院委托有关部门鉴定的结论是，被告制造、销售的线圈与原告专利中的必要特征磁镜线圈相同，是只能用于仿制原告专利产品的关键部件。一审法院认为，原告专利的保护范围以其权利要求记载的内容为准，被告制造、销售的线圈没有完全覆盖原告专利的保护范围，不构成侵权，判决驳回了原告的诉讼请求。原告不服一审判决，提起上诉。二审法院认为，被告未经原告专利权人许 论专利间接侵权的认定可，以经营为目的制造、销售只能用于原告专利产品的关键部件，且主观上明知是帮助实施原告的专利技术，客观上给专利权人造成了损害，使其丧失了出售专利技术获取收益，构成对专利权的间接侵害。依照民法通则第130条和专利法有关规定，判决撤销一审判决，被告停止侵权行为，并赔偿原告损失。上述案例中可以看出，当时在专利法没有规定并且无相关的司法解释的前提下，高级法院根据查明的事实，虽然直接侵犯专利权的行为发生在我国大陆法域以外的我国台湾地区和菲律宾，但按照民法通则规定的一般侵权原则，认定被告的行为间接侵害了原告的专利权。这种认定有其创新的意义，它使我国专利界第一次出现了间接侵权司法认定，为以后出现的该种行为提供了司法上的参考，并且此判决有利于保护专利权人的不受规避法律的间接行为的侵害。所以该判决有其深远的意义。对于制造、销售侵犯他人方法专利的专用设备的案例，在兰州铁路局科学技术研究所诉北京跃特环保设备厂侵犯专利权纠纷～案中。，原告为“连续式离子交换处理方法”发明专利权人，被告生产、销售了用于该方法专利的专用设备，并在其产品说明书中进行了如何使用专利方法的诱导，一审法院根据我国民法通则第106条第2款、专利法(1993)第11条第1款的规定，认定被告行为构成间接专利侵权。制造、销售专利产品的半成品，同样地也应属于专利间接侵权行为。在北京英特莱特种纺织有限公司诉北京新辰陶瓷纤维制品公司专利侵权一案中。，原告是“全耐火纤维复合防火隔热卷帘”的实用新型专利权受让人，被告制造、销售的产品“无机布防火卷帘”在不具有薄钢带和连接螺钉技术特征的情况下，属于专用于实施原告专利的半成品。被告不仅明知或以书面方式向客户明示其制造的产品与薄钢带和连接螺钉配套安装使用，主观上有诱导、怂恿、教唆客户实施原告专利的故意，而且向客户实际销售了专用于实施专利技术的半成品，其行为符合间接侵权的构成要件。因此一、二审法院判决认定被告构成间接侵犯专利权。这里讲的关键部件必须是专门用于专利产品的部件，如果该部件是通用的产品时，则不构成专利权当中的必要技术特征，可以用于非专利产品。对于何为关键部件的认定，由于专利权的多种多样，所以每一项专利权对于关键部件表现不同，但是在认定关键部件方面，应当由法院来作出解释。例如，日本大阪地方裁判所1996平六第2090号判决书【13J。该案中原告是发明专利“鲜果包装袋”的专利权人，起诉被告的复合薄膜袋可用于生产其取得专利权的鲜果包装袋，构成专利权的“间接侵害”要。北京市第～中级人民法院(1998)一中知初字第47号民事判决书。。北京市第一中级人民法院(2002)一中民初字第3258号民事判决书，北京市高级人民法院(2003)高民终字第503号民事≠H决书。16 专利间接侵权行为的表现形式求禁止实行制造、销售该复合薄膜袋。该专利发明的重点为一种鲜果包装袋，利用聚合烯族系列树脂为主体的多层复合薄膜制袋包装鲜果的单体或集合体；该复合薄膜包括一最内层，为具有防雾剂，具有防雾及隔热效果，主材料为聚合烯族树脂的薄膜，以及一基层，为利用具有防雾剂，且溶点高于该聚合烯族树脂的聚丙烯族的树脂制成的二轴延展性薄膜；被告所生产的复合薄膜袋并未在最内层及基层均施以防雾剂，而是只在基层薄膜施加。其他层薄膜虽含有防雾剂，却是厕扩散的结果所致。被因而主张，本案专利范围应仅限于制造过程“将防雾剂掺入至最内层与及基层”而制成的复合薄膜袋。因原告专利发明为鲜果包装袋，因此专利权范围并不及于“泛用”塑料袋。法院审理结果认为：原告申请之初只请求“最内层存有防雾剂”的发明，于再审查时修正为“具有防雾剂⋯⋯之最内层与具有防雾剂⋯⋯之基层”但并未修正为“最内层与最基层两层均掺入防雾剂”因此最内层的防雾剂虽非制造时掺入，仍侵害专利权。被告虽主张其塑料袋是泛用包装袋，不是专为鲜果而设，仍构成“间接侵害”。在本本案中，原告的主张认为，被告所生产的复合薄膜袋，只能用于生产专利发明的“鲜果包装袋”，构成间接侵害。法院审理的结果，也认为这种袋子只能用以于制造专利发明的“鲜果包装袋”，因此判准原告胜诉。这里且不论法院认定是否正确，从其形式上来看，由法院来判断被告方的产品是否属于只能用于实施专利产品的关键部件是必要的。2、制造、销售用于实用新型或外观设计专利产品的专用模具实用新型是以其形状、结构或其结合适于实用的新的技术方案。而外观设计。是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有关感并适于工业应用的新设计。由于两者均存在形状这一特点，因此，在实践中出现了专门用于压制实用新型或外观设计的模具。由于模具与实用新型或外观设计不是同一类产品，所以通常很难认定其生产或销售模具的行为是构成专利直接侵权的。但是此种模具往往可以一次性的压制成型，所以生产、销售该模具可以导致大量直接专利侵权的存在。因此对于其行为应当是予以制止的，否则不利于保护专利权人的合法利益。如某食品厂在1990年1月15日获得了一项关于香蕉冰淇淋及其馐的外观设计专利。1991年1月，专利权人食品厂和利害关系人发现某冰果厂生产、销售形状和专利产品相同的香蕉冰淇淋，要求冰果厂停止侵权行为。冰果厂提出自己并没有侵权的主观。在我国，外观发计作为专利的一种是个例外。但是外观设计毕竟还是依附在产品之上，仅就产品而言仍可被称为制造。17 论专利间接侵权的认定故意，生产香蕉冰淇淋的模具不是本厂加工订做的，而是由某机械厂推销的。冰果厂根本不知道食品厂申请的专利外观设计是什么样子。运用我国有关法律分析，专利权人获得的是一种冰淇淋及其包装的外观设计专利，制造这种外观的冰淇淋需要有模具。用机械厂制造、销售的模具生产冰淇淋时，制作出的冰淇淋和食品厂获得专利保护的外观设计相同，冰果厂生产这种冰淇淋的行为构成了直接侵权。由于原告专利的不是生产冰淇淋的模具，所以机械厂制造、销售模具的行为不构成直接侵权。由于冰果厂的行为构成了直接侵权，制造、销售模具，引诱他人侵权的机械厂应当承担间接侵权责任Il⋯。3、未经专利权人许可，以技术转让或技术服务的名义擅自转让其专利技术这是我国专利审判实践中经常发生的另一类间接侵权行为。此种侵权行为又往往与违约行为的民事责任发生竟合，既构成违约，又构成专利侵权。。受让方实施他人专利技术构成直接侵权，转让方则起到教唆，帮助他人实施侵权行为的作用，而构成共同侵权，应当承担连带民事责任。有些学者还将专利权共有人未经其他共有人同意，擅自许可他人实施该专利技术，或者擅自转让该专利权，或者擅自将该专利权作为股份与他人联营作为侵犯专利权行为进行论述。技术转让与技术许可既不属于制造、使用或者销售专利产品，也不属于使用专利方法，所以不构成直接侵权。转让技术构成专利侵权有两种情况：第一，在实用新型专利中，由于不实行实质性审查，造成重复授权的情况较多。两个发明的主题相同，技术方案相同，但申请专利、获得权的时间有先有后，当在后的专利作为专利许可合同的标的物进行转让时，合同的受让方一旦实施，就有可能造成对在先专利权的侵犯。第二，由于技术落后或地区、待业差别，造成重复研究开发，又不注意进行文献检索，造成有的技术已经有人申请专利了，另一些人又把同一专利作为非专利技术进行转让。受让方实施技术的结果，可能造成对他人对专利的侵权。这类行为的明显特征是，行为人没有直接实施专利权人的专利技术，但其行为却教唆、帮助他人实施专利技术，并从其行为获得利益。例如其无线厂拥有的“人体信息治疗仪”专利技术，在该厂提出专利申请以后曾经邀请有关专家和某科技报社参加了技术鉴定会。该科技报社获得该项技术的详细资料后，即以专利权人的名义转让该专利技术给丹东某公司实施，收取转让费8万无。在履行合同过程中，因某科技报社。此种情况，可以择一而诉 专利间接侵权行为的表现形式不能解决方实施该专利技术遇到的技术问题，丹东某公司直接找专利权人联系。专利权人才发现其专利技术被某科技报社非法转让，遂向南京市中级法院起诉某科技报社侵犯其专利权。丹东某公司也以合同纠纷向南京中院提起诉讼。南京中院对两案合并审理。法院经审理认为，被告某科技报社的行为不仅侵犯了原告的专利权，又构成了假冒他人专利；被告丹东某公司订立的转让合同无效；被告不但应当承担侵权责任，还应当返还丹东某公司给付的转让费并赔偿其损失。该案的处理直接保护了专利权人的合理利益，虽然在形式上，科技报社的行为不是直接侵权，但是在实际造成的损害方面，以专利权人的身份向他人转让别人的专利权，其行为符合间接侵权的构成要件，所以其行为构成了专利间接侵权。在专利实施许可合同中，被许可人如果违反合同中“被许可人不得再转让”的约定，擅自将受让的专利技术给第三人实施，也是经常发生的一种间接侵权行。对于该种行为存在违约与侵权竞合的情况。其擅自转让的行为，首先是一种违约行为，同时又是一种侵权行为。如果作为侵权行为来对待时，该行为同上述侵权表现形式是一样的，应当构成了间接专利侵权。至于被许可人究竟应当承担哪种民事责任，一般由专利权人起诉时来选择，法院一般会按照起诉时确定的案由来审理。在此类案件中，作为善意的第三人也就是接受技术转让的一方，在该类诉讼案件中一般是不承担侵权责任的，按照我国合同法第18章技术合同部分的规定，转让人应当保证所转让的技术没有权利瑕疵，如果受让人使用受让技术被第三人指控侵权成立的，转让人一般应当首先承担侵权责任。4、未经方法专利权人许可，在自己制造、销售的产品使用说明书上介绍其专利方法这类间接侵权行为的特点是，间接侵权人制造、销售的产品本身并不构成侵犯他人的专利权，但是，在其产品使用说明书中所介绍的产品使用方法是他人的专利方法，用户按照其产品说明书中介绍的方法使用该产品，将会发生侵犯他人专利权。例如，德国一家塑料公司生产的塑料薄膜是不受专利保护的产品，其制造、销售是合法的，但是在其制造、销售的塑料薄膜的产品使用说明书中，介绍了一种用于保护农作物幼苗的地膜使用方法，该使用方法是一种受专利保护的方法。许多农民购买其塑料薄膜后，即按照其产品说明书中介绍的方法来保护农作物幼苗。该方法专利权人发现农民的使用行为侵犯了其专利权，而发生侵权的原因是由于塑料公司的产品说明书教唆引起的。专利权人考虑状告许多农民是一件十分麻烦而且又不经济的事情，于是，以农 论专利间接侵权的认定民的侵权行为作为发生直接侵权的证据，起诉该塑料公司教唆、帮助农民侵犯其专利权，请求法院判令被告停止侵权行为，赔偿侵权操演在。该案经德国最高法院判决认定，被告塑料公司未经专利权人许可，擅自在其产品说明书中介绍原告的专利方法，教唆、帮助农民侵犯其专利权，构成了对专利权的侵害，应当停止侵权行为并承担侵权赔偿责任。该案中被告的行为的性质专家们有两种不同意见，一是认为被告的行为是共同侵权，另一种观点是认为被告的行为是间接侵权。如果按照我国蕞高法院的司法解释，帮助、教唆他人侵害专利权的间接侵权也属于共同侵权。我国相关案例参见前述的兰州铁路局科学技术研究所诉北京跃特环保设备厂专利侵权一案。5、两个或者两个以上的单位分别实施专利技术方案的一部分技术特征产品专利的独立权利要求中记载的必要技术特征一般是产品的部件和部件之间的组合关系；方法专利的独立权利要求中记载的必要技术特征一般包括产品的原材料配方、配比、工序步骤和技术参数。专利法实施十多年来，不少单位和个人都已经了解判定专利侵权的全面覆盖原则。为了逃避侵权责任，少数单位经过研究和协商分工，在仿制他人专利产品时，由其中两个单位负责加工专利产品的部件，另一单位则负责把这些部件组装成产品销售；在使用他人专利方法时，则按照专利方法的工序步骤，由几个不同的单位分别实施其中的一部分步骤。这种情况属于共同侵犯他人专利权。例如，某产品专利的专利权人通过与他人订立独占许可使用合同，明知自己已经没有实施该专利技术的权利，他就与有关单位协商，委托有关单位分别制造专利产品的一部分部件，再委托一个单位把这些部件组装成专利产品，最后由专利权人销售，这些受托单位收取加工承揽费。独占许可合同的被许可人发现专利权人销售专利产品后，即提起诉讼。被告人辨称，其没有实施专利技术，既不违约，也不侵权。一、二审法院审理认为，被告与有关单位共同侵犯了原告依据合同享有的专利独占使用权。判决被告停止侵权行为，并赔偿经济损失。该案中，被告的行为明显存在主观故意，结果导致直接侵害专利权行为的发生。6、使用外观设计专利产品的行为我国专利法第11条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。”与发明或实用新型专利权的保护相比，外观设计中没有规定使 专利间接侵权行为的表现形式用外观设计专利构成侵权的问题。有的学者认为，在任何情况下，外观设计专利中不存在使用侵权的问题o。但是笔者认为，使用外观设计专利权也应属于间接侵犯专利权的行为。由于外观设计专利的目的是为了保护经营者利用其不同于别的生产厂商的外包装来使消费者能够明显识别其产品，以获取经营利益的法律保护手段。外观设计本身不能够带来产生经济价值，而产生经济利益的主要是靠其生产的产品来实现的，因此从理论主来讲，使用外观设计的行为是有构成侵犯专利权的。但是，在实践中出现了外观设计的使用情况。例如，某企业申请了一种用于店铺柜台装饰的外观设计专利。其外观设计能够明显的显示其经营特色和经营理念，消费者能够通过其店铺柜台装饰来判断其经营的产品。另一企业认为该店铺柜台装饰的特殊性能够更加吸引消费者，于是请人制作了与专利权相似的店铺柜台装饰。专利权人起诉要求停止侵权行为，但是侵权行为人认为，按照我国专利法的规定，我方属于使用外观设计专利的行为，法律并不禁止使用行为，也没有规定使用行为构成外观设计专利侵权，只是规定了制造、销售行为属于侵权行为。专利权人只能起诉制造人，而不能起诉使用人。这里判断的关键是使用行为是否构成间接专利侵权行为。根据专利间接侵权理论，如果对该项行为不制止，则会给专利权人造成实际损害的后果，而且侵权人的主观上存在故意，虽然没有规定使用行为属于侵权行为，但是结合制造行为来说，其行为是制造行为的目的所在，仅仅制造而不存在使用或销售则制造和销售也就失去了其目的和存在价值，使用行为是制造和销售行为的延续行为。所以该行为应于制造行为共同构成专利侵权行为，但是由于法律没有直接规定其行为的性质，因此可以认定其具有间接侵权的性质。法院于是支持了原告的诉讼请求，外观设计专利权人停止侵权行为。法院根据间接专利侵权行为的构成要件来判断应该是正确。。该种行为在实践中是经常出现的，所以对于外观设计专利权的保护中也应增加使用行为。7、强制实施许可专利权的行为我国专利法第六章规定了专利实施的强制许可。“第四十八条规定具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利，而未能在合理长的时间内获得这种许可时，国务院专利行政部门根据该单位的申请，可以给予实施该发明专利或者实用新型专利的强制许可。第四十九条规定，在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实旋发明。最高法院民三庭庭长蒋志培持此种观点。o见山西省太原市中级法院(2001)并知初字第23号民事判决书。21 论专利间接侵权的认定专利或者实用新型专利的强制许可。第五十条，规定一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前～发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。在依照前款规定给予实施强制许可的情形下，国务院专利行政部门根据前一专利权人的申请，也可以给予实旌后一发明或者实用新型的强制许可”。在专利强制实施许可中，如果造成专利权人的损害问题，强制许可人是否承担责任的问题法律没有明确规定，仅仅是专利法第五十五条规定“专利权人对国务院专利行政部门关于实旌强制许可的决定不服的，专利权人和取得实施强制许可的单位或者个人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的使用费的裁决不服的，可以白收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。”这里只规定的是对强制许可决定不服可以提起行政诉讼，法院审查的只是专利局作出的决定是否正确，是否符合法律规定，而并没有要求专利局承担任何侵权责任。此种情况与本文中第三种表现形式相仿，匡【务院专利机构并不享有专利权，但是其可以将他人的专利权强制许可给第三人来实施，从专利间接侵权构成理论上来讲是存在间接侵权的。但由于其属于一种政府行为而导致豁免，在法律上没有相关规定，在司法实践中也没有相关案例的出现。笔者认为，该种行为应参考其他国家的专利法的相关规定来判断。在美国专利法中没有强制许可的规定，根据国家征用权原则，政府不是一般的专利侵权人。美国法院把美国政府作为强制性的、非独占性的被许可人来处理。也就是说，美国政府只能作为侵权人被起诉，而不能作为单位侵权人被起诉。如果美国政府没有经过专利权人许可而使用专利技术，或者授权其他人使用专利技术的话，专利权人唯一的法律补救方法就是到美国索赔法院去诉美国政府，要求美国政府支付合理的赔偿金。1910年美国国会颁布了一项法案，这项法案规定了专利权人有权对美国政府未经专利权人许可使用专利的行为获得赔偿。由于在第一次世界大战期间，政府征购活动会受到影响，所以把法案里关于“美国政府未经专利权人的许可使用专利技术”的规定，扩大为“未经专利权人的许可，美国政府使用或者授权其他人使用专利技术的行为”，而且规定专利权人只能够到索赔法院去对美国政府提起专利侵权诉讼，要求合理的赔偿。专利权人不能够对为美国政府生产侵权产品的承包商起诉，也不能够要求侵权人停止专利侵权行为。如果政府的承包商除了为美国政府生产侵权产品外，还为其它非政府机构生产同样的产品，专利权人可以根据一般专利侵权诉讼程序，对承包商为非政府机构生产侵权产品的行为提起专利侵权诉讼旧。在英国，许可分为当然许可与强制许可相结合，根据 专利间接侵权行为的表现形式申请人的请求，专利权人可以在专利证书的背面各签注“保证对愿意实施发明的任何人一概允许实施。”颁发了当然许可证后，专利权人就可以免缴一半的专利费用(年费)。虽然不需要经专利权人允许即中实施其专利，但要支付使用费，如果在使用费金额上达不成协议，则由专利局长决定。实行当然许可有利于新技术的推广和应用。此外，对饮食品和药品制造方法、手术和医疗工具等发明专利，如果有利害关系人请求实施而专利权人又无正当理由反对时，专利局长可以命令允许实施即强制实施。德国专利法有与英国相似的当然许可的规定。该法还有强制许可的规定，其条件是：如果申请人或专利权人拒绝让表示愿意支付合理补偿费并为此提供担保的他人使用该项发明，并且在允许使用该发明是公共利益所必需时。国家为公共福利或国家安全可以利用有关专利，但专利权人有权获得适当的补偿。同样的法国专利法中也存在当然许可和强制许可的规定。日本专利法规定有下列情况可以授予强制许可：(1)获得专利的发明无正当理由连续3年以上未在日本适当实施，自申请起满4年的；(2)从属专利的专利权人与在先专利的专利权人未达廊渤议时；(3)为公众利益特别需要时【1⋯。上述国家中的当然许可，由专利局根据专利权人被授予专利时的作出的承诺来同意其他人实施专利，因此不会发生间接侵权问题。在强制许可实施其专利的情况下，由于法律的明确规定，政府的强制许可行为一般也不作为间接侵权来承担侵权责任的。8、他专利间接侵权行为随着科学技术的发展，人们的信息传递有了许多方式。例如，随着互联网的出现，互联网上的专利侵权可能会涉及到多方行为人。假设一项电子商务交易过程涉及到一个终端用户(customer)，一个中心服务商(在整个过程中也可能会涉及到多个服务商server)，一个分配或制作中心distribut00涉及的主体有可能在不同的国家。通常专利权人希望在撰写权利要求时将上述所有主体在未经允许使用的情况下都锁定为侵权人，至少要锁定那些有赔偿能力的商家身上。理想状态是将上述主体均包括在直接侵权的范围里，同时这些主体也逃不掉间接侵权的责任。在日本2001年11月举办的SOFTIC国际会议上，美国学者ProfessorWegner在其报告中详尽的分析了直接侵权人和间接侵权人分别处在国内外的不同情况并探讨了不同情况权利要求的撰写模式。例如：用户-N务商一分配商模式以及单个主体均构成直接侵权的模式。但笔者认为，无论这两种情况的那一种权利要求都是非常难以撰写的，即使写出来，也很难获得审查员的通过，这样的权利要求已经有专利权无限膨胀之嫌了。因此，有时间接专利侵权不能通过专利撰写权利要求来解决，而是应通过法律规定或者法院的认定来 论专利间接侵权的认定解决。五专利间接侵权案件诉讼(--)专利间接侵权诉讼中原告人资格的确定多数国家专利法对专利侵权诉讼的起诉人资格、范围都作了明确的规定。我国专利法第60条规定，对未经专利权人许可实施其专利的侵权行为，专利权人或者利害关系人可以请求专利管理机关进行处理，也可以直接向人民法院起诉。据此，在专利侵权诉讼中享有原告资格的，有专利权人和利害关系人两类。同样地，在专利问接侵权当中，原告方也应当为专利权人或利害关系人。。专利法的上述规定没有明确“利害关系人”究竟包括哪些人，专利法实施细则也未作出规定。本文认为，参照多数国家专利立法的通例，并考虑我国专利司法实践，“利害关系人”应界定为专利独占实施许可合同与独家实旎许可合同的被许可人。因为在独占实施许可的情况下，专利侵权会直接侵害专利被许可人的独占实施权，损害其独占性利益，被许可人是利害关系人，享有独立的起诉权；在独家许可实施的情况下，专利权人与被许可人共享专利实施权，一旦发生专利侵权，被许可人的共同实施权即遭侵害，被许可人也可以作为利害关系人提起诉讼。(二)专利间接侵权诉讼中被告资格的确定专利侵权诉讼中，原告可以请求追加共同侵权人作为共同被告参加诉讼，被告可以申请人民法院追加共同侵权人作为共同被告参加诉讼。必要时，人民法院也可以直接追加共同侵权人作为共同被告参加诉讼。。一般情况下，间接侵权人不能单独地成为被告，必须与直接侵权人作为共同被告。间接侵权的仅仅出现在我国法院受理专利共同侵权诉讼中。在诉讼中，一般的作法是把直接行为人列为第一被告，而间接行为人是第二被告。专利侵权诉讼中，原告可以请求追加共同侵权人作为共同被告参加诉讼，被告可以申请人民法院追加共同侵权人作为共同被告参加诉讼。必要时，人民法院也可以直接追加共同侵权人作为共同被告参加诉讼。例如，法院受理原告佛山XX玩具厂诉被告东莞XX玩具厂子推车实用新型专利侵权纠纷一案，被告制造的手推车与原告专利技术特征相同。经法院调查证实，o与一般专利侵权相比，专利间接侵权的主体中，原告没有特别之处，不同的只是被告。。按现在民事诉讼发展看，法院已经很少主动去追加被告了。24 专利间接侵权案件诉讼被告乃香港XX公司在东莞的“三来一补”企业，制造该产品的图纸、设备、模具、原材料等全部都由香港xx公司提供，生产计划由香港公司控制，产品全部出口香港XX公司，鉴此，我们认为香港XX公司构成间接侵权，告知原告追加香港XX公司为共同被告。专利共同侵权中，实施专利的侵权人为直接侵权人，其他共同侵权人为协助侵权人。被侵权人在起诉时难以发现直接侵权人或者难以直接向直接侵权人主张权利的，可以向人民法院起诉直接追究协助侵权人的责任。在许多情况下，只起诉间接侵权行为人时，法院应当尊重原告方的选择并且合理判断。例如上海市第一中级人民法院(2003)沪一中民五(知)初字第212号民事判决。原告是缝纫机用拉布装置的安装装置”实用新型专利权人。该专利的权利要求是，一种缝纫机用拉布装置的安装装置，包含缝纫机、拉布装置及一安装构造。被告生产、销售了TBJ一2产品，使用说明书封面印有缝纫机、拉布装置和安装装置组合形态的实物照片，说明书对如何组装安装装置以及如何将安装装置与缝纫机、拉布装置进行组合作了清晰的图文说明。将该产品特征与原告专利技术特征相比较，产品不具备缝纫机的技术特征，但具备其余所有技术特征。法院认为被告行为构成侵权并赔偿损失。这里无疑被告的行为是构成了专利间接侵权，但是本案中，对于选择哪些人作为本案的共同诉讼参加人?根据民法共同侵权的原理，间接侵权不能脱离直接侵权而直接认定，即间接侵权以直接侵权为前提，只能是共同侵权的一种。那么本案中，承担责任的主体只有两被告而不包括客户是否妥当?笔者认为，基于本案特殊情况，责任主体可以不包括客户。主要理由是：(1)原告无从发现处于流通领域之外的专利产品的使用者，而在本案的事实调查中，法院没有发现有客户同时购买被告的同步牵引机和缝纫机，因而不能找到明确的客户作为共同被告。(2)由于不同客户可以自由选择各种缝纫机产品并从被告处购买同步牵引机加以组装，因此，在理论上，被告销售产品的数量与直接侵权的主体的数量成正比，而每一次间接侵权均以直接侵权为前提，因此，如果从必要的共同诉讼理论来分析，要追究被告所有的间接侵权行为，就必须追加所有的直接侵权的客户作为共同被告。而被告销售数量越大，这种追加所有客户的可操作性就越小。各直接侵权人之间没有必然联系，而分案诉讼显然对权利人而言不经济。从本案实际和原告的请求考虑，法院在认定直接侵权成立的基础上，直接裁决两被告承担责任，而没有涉及相关客户，这是符合保护专利权人的权利的正确做法的。(三)专利间接侵权诉讼案件中举证责任分配 论专利间接侵权的认定专利间接侵权诉讼是民事诉讼，因此其举证责任一般应遵循民事诉讼中的举证规则，即谁主张谁举证。如果原告指控被告间接侵犯其专利权，那么首先应当由原告负责提供原告主体资格、有效专利权利证明、被告间接侵犯其专利权的有关证据及有直接专利侵权事实的发生。但是，如果原告控告被告间接侵犯的专利是一项新产品的制造方法专利，即方法发明专利，那么根据专利法第60条第二款之规定，则实行举证责任倒置的原则，即由制造同样产品的被控侵权人提供其产品制造方法的证据。当然，方法发明专利侵权诉讼实行举证责任倒置原则，也是世界大多数国家所共同采用的原则。(四)专利间接侵权行为的认定由于我国将专利间接侵权看作是一种共同侵权行为，所以我国法院在审理专利间接侵权案件时，是要求有直接侵权行为的发生为前提的。也就是说，在司法实践中，如果专利权人仅仅起诉间接侵权行为人，而没有起诉直接侵权行为人时，专利权人需要证明的是有直接侵权行为的发生。根据我国专利法的规定，构成专利侵权行为需具备以下要件：(1)有被侵犯的有效专利权存在。一项发明创造只有在其被授予专利权的有效期间内，才’受法律保护，第三人实施该项发明创造才有可能构成侵犯专利权，在授于专利权以前或专利权期限届满后、专利权被宣告无效或者已经终止后，第三人的实旖行为不构成专利侵权。(2)未经专利权人许可，被告方实施的行为导致原告专利权遭受间接侵害。(3)以生产经营为目的，不以营利为目的的实施专利，不构成侵权。(4)行为不属于法律另有规定的情形。(五)专利间接侵权的赔偿原则和计算方法按照专利侵权一般的赔偿原则，专利间接侵权中被告方由于实施了间接侵害行为，所要承担的责任与直接侵权人承担的责任是相同的。在司法实践中，损害赔偿原则的意义在于，当依据归责原则、构成要件确定了损害赔偿责任之后，进而需要确定赔偿额的时候，损害赔偿原则就是所要依据的准则。这些准则主要有：全部赔偿原则、财产赔偿原则、考虑当事人经济状况原则、过错相抵原则、损益相抵原则等。在专利侵权诉讼中，较多采用的是法官依法裁量的赔偿原则，主要指的是法官根据开庭审理查明的案件事实，在法律规定的赔偿范围、计算方法及赔偿数额幅度内， 立法完善根据个案情况依法裁量的赔偿原则。法官在确定损失赔偿额时，除应考虑损害程度、社会影响、主观过错等因素外，还应考虑专利侵权赔偿的特殊原则。2001年7月1日，最高人民法院印必了《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》。在该规定中，最高法院规定了以下计算方法。1、以专利权人因侵权所受到的损失或以侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿额：2、参照专利许可使用费的1至3倍合理确定赔偿数额，该方法应用的前提是，被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，且有专利许可使用费可以参照。3、根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过50万元。该方法应用的前提是，被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，且没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理。共同侵权人参加诉讼的，人民法院认定共同侵权人承担连带赔偿责任后，可以应共同侵权人的请求直接对共同侵权人之间的责任作出划分，共同侵权人没有参加诉讼的，在被告承担连带赔偿责任后，可以依法另行向其他共同侵权人追索。六立法完善由于我国专利法没有明确规定专利间接侵权这一特殊的专利侵权行为，所以导致专利间接侵权的大量出现。这种情况不利于我国整体的科学技术的进步和更加合理地保护专利权人的合法利益不受侵犯。我国现行专利法只规定了对专利直接侵权行为的法律制裁，没有规定对专利间接侵权行为的法律制裁。在专利法第二次修改过程中，国家知识产权局曾经提出了增加有关间接侵权的规定的修改建议，但是没有得到采纳。从我国的现实情况来看，不制止间接侵权行为不利于为专利权人提供充分有效的法律保护。有人认为，在我国知识产权法中无需引入间接侵权制度，因为我国的共同侵权理论足以涵盖间接侵权的内容。此观点最主要的依据是最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见(试行)第148条的规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人。应当承担连带责任。”排斥间接侵权理论的学者们认为，此司法解释扩大了共同侵权人的范围，也为追究间接侵权责任提供了法律依据，因此，没有必要在专利法中引入间接侵权制度。笔者不同意这种观点，因为现行我国的共同侵权制度不足以涵盖专利侵权理论中的全部内涵。首先，在内容上，间接侵权不同于共同侵权。从上述司法解释可知，共同侵权理论只包括共同实行行为以及教唆，7 论专利间接侵权的认定和帮助行为。而间接侵权行为中的共同实行行为实际上仍是直接侵权行为的范畴；除了帮助、教唆行为外，间接侵权行为还有多种表现形式，共同侵权理论不能完全涵盖间接侵权的表现形式，二者的内容范围各异决定了二者不可替换。其次，对主观状态要求不同。“决定共同侵权行为的最本质特征，是主观原因。⋯⋯共同侵权行为的共同过错不仅包括共同故意，也包括共同过失。”也即共同侵权行为在于数个行为对损害结果具有共同的过错。而相对直接侵权行为和间接侵权行为，则不必然这样。有时直接侵权人无过错仍须承担责任，而间接侵权人则必须具备过错要件。也即直接侵权人的间接侵权人可以以不同的主观状态而存在。第三，在因果联系上，共同侵权行为较间接侵权行为对损害结果的原因力较强。共同侵权行为本质为一整体行为，各行为人的作用在整体上是分不开的，其各行为对损害结果发生的因果关系上远近是等距离的。而间接侵权行为相对直接侵权行为对损害结果的发生的因果关系上显然距离较远。而间接侵权行为相对侵权行为对损害结果的发生的因果关系上显得距离较远。“间接”也正是行为和结果的外部体现。第四，对损害结果的同一性和行为的共同性要求不同。共同侵权中的行为人的共同过错决定了损害的共同性和行为的共同，而对于间接侵权则不然，从本质上讲，直接侵权和间接侵权人的主观状态的非同一性决定了直接侵权行为和间接侵权行为的非同一性。也就是说，间接侵权和直接侵权并不需要损害的共同性和行为的共同性这一要件。所以应该说，间接侵权是知识产权保护立法中不可回避的一个领域。因此，对于专利间接侵权应在法律上明确加以规定。随着实践的需要，有的地方自己制定的一些相关的实旌意见，实践已经领先于法律。如北京高级人民法院高法发[20011229号《专利侵权判定若干问题意见(试行)》中，便对专利间接侵权作了较为详尽的相关规定。在我国专利法的完善建议中，笔者认为应当结合参考实行专利制度较长的美国专利法的相关规定来充实我国的专利间接侵权规定。应当引入“共同侵权”与经“引诱侵权”一说，通过法律规定，明确规定问接侵权行为的性质，专利间接侵权行为及其法律责任，使得在司法实践中作到有法可依。 结语随着科技的发展，专利间接侵权行为越来越复杂多样，除本文上述情况所列的间接侵权的表现形式外，最高人民法院关于专利侵权判定的司法解释拟将如下三种情况作专利共同侵权处理：(一)行为人知道第三人实施侵犯他人专利权的行为，仍然为其提供所需要的设备、工作场地等帮助的；(二)行为人知道有关产品系只能用于实施特定发明或者实用新型专利的原材料、中间产品、零部件等，仍然将其提供给没有合法权利实施专利的第三人使用的；(三)商标注册人知道被许可人在侵犯他人专利权的产品上使用商标而不予制止的。作为专利间接侵权情况的补充，上列所述的“行为人”为共同侵权人，即间接侵权人。这三种情形为专利间接侵权的现实中的表现形式又丰富了内容。因此如何认定间接侵害专利权的行为对于保护专利权尤其显得重要，对于专利间接侵权的理论和实践需要不断研究探索。目前在专利法中或司法解释规定间接专利间接侵权内容势在必行，这样才能使我国的专利权保护更加完善，以促进我国科学技术的发展。 论专利间接侵权的认定参考文献[1]程永顺罗李华．中美两国对专利侵权行为的规定比较．北京：电子知识产权杂志，1998(6)：2．[2]程永顺罗李华．专利侵权判定一中美法条与案例比较研究．86—87[3]吴风玲王成梅．关于专利间接侵权的独立性．[4]田力普．关于专利保护与专利侵权中若干基本问题的研究．专利法研究．1995．69-92．[5]张广良知识产权侵权民事救济．北京：法律出版社，2003．31．[6]尹新天．专利权的保护．北京：专利文献出版社，1998．112—114．[7]程永顺罗李华．专利侵权判定一中美法条与案例比较研究．89．[8]程永顺吴玉和．专利侵权判定实务．专利问接侵权行为构成要件分析研究．北京：法律出版社，246[9]程永顺．专利诉讼．(修改版)．1994．80．[10]杨立新．侵权法论．(上)，吉林：吉林人民出版社，2002．182．[11]程永顺罗李华．专利侵权判定一中美法条与案例比较研究．北京：专利文献出版社，1998．90[12]程永顺罗李华．专利侵权判定一中美法条与案例比较研究．北京：专利文献出版社，1998．96—97．[13]日本专利判例精选．北京：专利文献出版社，案例2．11[14]程永顺罗李华．专利侵权判定一中美法条与案例比较研究．北京：专利文献出版社，1998．92[15]程永顺罗李华．专利侵权判定一中美法条与案例比较研究．北京：专利文献出版社，1998．101．[16]知识产权纠纷与处理实用全书．北京：专利文献出版社，2002．362． 后记法律是一门长期不断发展的实践性学科，攻读法律硕士不仅是自己工作的需要，也是目前我国法制建设的需要。2002年，我有幸成为山西大学法学院一名在职攻读法律硕士的学生。在阔别高校生活10年后带着实践经验重新入学，我知道自己存在的不足以及需要掌握新知识、新理念。如果说，10年之前的大学生活是在朦胧中度过的，那么此次重入大学便是在明白中度过的。自踏入校门的那一刻起，我的心情激动万分。我漫步在优美的校园中，感受到良好的学习氛围。在宽敞明亮的法学院模拟法庭里，我们接受了现代先进法学理念的熏陶。这得首先感谢法学院为我们法硕学子的拳拳之情。感谢法学院的全部老师们，正是他们日复一日，年复一年的辛勤耕耘、呕心沥血的精神，造就了一批批专业法律人才。近三年的学习生涯，承蒙各位老师关爱，使我在法律意识、法学知识各方面有了极大提高，这对我以后的工作帮助概莫能言。他们的意识、精神将永远激励着我不断进步提高。感谢毛瑞兆老师和杨志军老师，他们作为我的论文导师，从我选题开始到内容安排都给予了无微不至的指导。他们的严谨治学，使我深深体会到作为法学学者的大家风范。感谢崔伟老师在司法实务方面给予的指导和点拨，作为一名司法实务者，其渊博的知识与严谨的作风，使我懂得了如何把自己塑造成一名专家型法官。感谢李晓燕辅导员对我的关心与帮助。其认真负责的工作态度，待人接物的诚恳热情，给我们创造了良好的学习氛围。感谢我的同学们，共同的学习生活使我结识了如此之多的优秀人才，并且渡过了短短而又美好的时光。他们的积极上进、奋发有为的身影将常伴我左右。感谢学校的图书资料室的全体图书管理员，他们默默无闻的奉献给予我们的是一个优雅舒适方便的读书环境。短暂的硕士生涯一瞬即逝，但是对于我们母校之情，师生之情、学子之情没有消逝，只有永远。 论专利间接侵权的认定附录在攻读硕士研究生期间，我通过认真总结审判工作经验，结合所学理论，自己取得了如下成果：1、《专利侵权案件中有关权利要求的解释》一文发表于《太原大学学报》2004第五卷增刊2、《破产案件审判实务》山西人民出版社2003年12月 个人简况及联系方式个人简况：冯云昌，男，1971年2月出生，1993年毕业于中国政法大学法律系，获法学学士学位。同年，分配至太原市中级人民法院工作，先后从事教学、知识产权审判、破产审判工作，现为太原市中级人民法院审判监督庭审判长。联系方式：。办公电话：0351—8386171手机：13007077208电子信箱：fyci7962@126．tom