证明负担动态论研究（上）

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1、证明负担动态论研究（上）【出处】中国民商法律网【摘耍】当事人如果耍求法院依其主张为裁判时，必须就其所主张的特定、重要、有关联的事实，负有主张和提出证据以为证明的负担，如果有不能提出证据或提出的证据不足以证明其主张事实成立的情形时，则负扌I!事实审理者不能依其主张作出裁判的结果；如果提出的证据，导致事实审理者对案件事实认定存在真伪不明的情形时，即有不能依其主张的事实作出裁判的危险的负担。证明负扌I!（burdenofproof）的内容包括事实主张项下的证据方法的主张负担（behauptungslas

2、t,burdenofpleading）＞提出该证据方法的负担即举证负担（theburdenofproducingevidence）以及对证据进行辩论的负扌口即心证负担（theburdenofpersuasion）o【关键词】主张负担；举证负担；心证负担；动态论【写作年份】2011年【正文】在司法裁判中，而对当事人所主张的“事实”（立证事实或抗辩事实），是真是假，或在真假难辨而要作出事实判断时，特别是存在“无证不信，疑而难决”的情形，做为爭实审理者的法官或陪审员，该如何为断？在法官没有拒绝栽判的权力

3、卜，对于每一个系争命题，事实审理者必须决定：（1）在证据的质与量方面，如不能达到充分提供证据，使事实审理者足以发现该命题为真实（未达证明标准）时，何方当事人将告败诉？（2）如果在举证程序终结时，事实审理者还是犹豫不决，无法认定该命题是否真实（双方证明度相当，发牛事实真伪不明）时，则何方当申人将告败诉？这种如杲发生申实认定真假难断的情形，法官该如何处断的法律规定即是现代证明法所必须解决的客观而现实的问题，立法所依据的法理即是证明负扌I!原理。木文将对在传统理论基础上发展而來的证明负担动态论进行研究，

4、以求教法学先贤。一、证明负担的概念辨析证明负担（英文burdenofproof,德文beweislast,法文chargedepreuve）,也称为举证责任、证明责任，是指“当爭人对自己所主张的事实提出证据加以证明的责任。[1]”证明负担，在我国早期文献屮被称为“举证之责任”、“举证责任”、“立证责任”、“证明责任”[2],但不容冋避的一个现实问题即是这数种称谓都是对德语“beweislast”一词的日译移植而來，而日本民事诉讼法及其民事诉讼法学理论乂是对徳国法及其理论的全而“本土化”而来，所以，

5、日本法上的“举证责任”、“立证责任”、“证明责任”是对徳国民事诉讼法术语“beweislast"的翻译而得[3],我国民事诉讼法和民事诉讼法理论屮的“举证责任”、“证明责任”一词即是从口本民事诉讼法和民事诉讼法理论中直接转学而來[4]。在日语中，“义务、责任、厄介、重荷，都是负扌I!。burden与bst-语，是根据通常的用语，要求举证责任的意义，所以，它必须是负担的一种。实际上，举证责任，一般理解为负担。从而，举证责任一语，如按照通常的用语，老老实实地解释，就是举证据的负担，即为当爭人的一方，感

6、到必须提出证据，是自己双肩负扌U的重荷……彼等的举证责任论主题，就是这种负扌I!,山诉讼当事人哪一方负扌I!。这山彼等使用的onus,burden,last,charge等的语言表现。［5］”所以，日语的“负担”一词范围要比“责任，，"义务”一词内涵广。而在德语中，“beweislsst”一词，是由“beweis（证明）”与“last（负扌I!）”构成，如果采用直译即是“证明负扌I!”或“证明的负担”。在英语中，与"beweislast”相对应的词是Uburdcnofproof”。“burden”

7、即负担的意思，“proof”即证明的意思，而且，“proof”也是一个具有不固定意思的词，通常它是指一方当事人川有证据能力的证据证明所主张的爭实成立的这样一种立证负担［6］,如杲将"burdenofproof”頁接翻译为汉语，意思即为“证明的负担”（证明负担），是谁将承担败诉的危险（whoshouldbeartheriskoflosingthecase）的负担［7］。在汉语用语中，“举证”与“证明”、“责任”与“负担”的证据法意义是不同的：举证，即举出证据，捉岀证据。传统意义上举证责任，即须山当事

8、人为了使口己的主张得到事实裁判者的认同，避免事实裁判者做出对S己不利的事实判定，而必须提出有关证据以为证明。故原告为诉讼进行，在起诉时必须向对案件事实一无所知的法院，提供有关证明事实存在与否的证据；证明，则是强调事实审理者运用证据产生的效果，并以之决定待证事实存在与否，它是证据的最终目的，所以人们通常总是把证明与证明责任当作同一语对待，但在具体个案中，必须是当事人（含公诉人）提出证拥以后，并对之进行必耍的说明，使事实审理者，如法官，内心就全部证据的可信性（证据力）进行衡量，才能产牛