试论证明责任程度

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1、试论证明责任程度上海普世律师事务所桂亦威律师在我国，民事诉讼活动始终坚持贯彻“以事实为依据，以法律为准绳”的基本原则，法院作为职权主义诉讼的主体有责任按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据，以求主张事实之证据查证属实并作为最终定案依据。然则，由于时间空间的变化，要想完全复原已经发生之事实是难以甚至是无法办到的。法官所为之诉讼行为只能尽可能的达到全面审查事实以接近事实真相。所以，在实际办案中，法官判案实则是认定事实程度问题，《民事诉讼法》63条、64条仅作为指导性原则的主张缺乏实践工具性意义，而且这样

2、的模糊性立法安排不利于法官形成心证，导致司法判案标准不一或导致案件久拖不判。具有进步性意义的是，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“《证据规定》”）对证明责任问题及法官认定证据问题做了较为清楚的规定，正式在立法中汲取了“举证责任”制度。《证据规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”这是我国直接吸取西方国家有关证明责任“双重含义”的立法

3、结果。按照德国学者格尔查和美国学者塞耶对“双重含义”的解释，将证明责任区分为“行为意义”和“结果意义”即理论界普遍认为的“主观证明责任”和“客观证明责任”的区分，当事人对自己主张的事实具有提供证据加以证明并影响法官心证的行为义务否则该当事人将承担举证不到或举证不足的后果责任。但是，实践中主张事实一方应当证明到何种程度才能取得法官心证？当原被告双方就同一事实提出相反证据时，法官又当如何形成心证？为此，笔者仅就知识能力及实践经验范围内提出以下拙见。在进行下述论述之前，笔者先厘清“证明责任”与“举证责任”定

4、义及范围问题。国内学者普遍认为“证明责任”和“举证责任”是同质含义的。其实，正如马克•布洛赫所说“当我们的注意力集中于研究’真正’的问题时，在一开始就去下乏味而僵硬的定义将是毫无意义的。”针对“证明责任”与“举证责任”是否同质，笔者不想花太多篇章进行解释，为方便理解接下来的论述，笔者大胆给予“证明责任”及“举证责任”不同质意义。即，“证明责任”包括“主观证明责任”及“客观证明责任”，“举证责任”属“客观证明责任”范畴。主观证明责任的证明程度问题主观证明责任强调当事人应当对自己主张的事实提供证据加以证明

5、并促使法官形成心证。而法官最终认定主张事实并支持一方请求又基于其诉讼过程中得以形成的心证。故，探讨主观证明责任的证明程度问题即是研究法官在什么条件下可以形成心证以及如何形成心证。“心证”，顾名思义系指法官内心的判断，这属于主观意识的范畴，如果不借助一定的客观条件加以约束，单凭法官自身的职业素养和道德修养实难令人信服。故，立法者应当在进行原则性立法的同时借助一定的标准对法官形成心证进行指导。对此，《证据规定》第50条规定“质证时，当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大

6、小，进行质疑、说明与辩驳。”据此规定，法官认定事实形成心证应当给予原被告双方进行充分的质证权利，在对证据进行三性判断以及证据的证明力大小予以确认时，才能作为形成心证的依据。对于证据的三性问题，实则属非此即彼的范畴，只要证据形式上符合了三性标准即可给予证据一定的证明力。至于证据的证明力大小问题，法官可基于何种程度的证明力形成认定案件事实的心证，《证据规定》还仅仅停留在原则性的立法层面上。美国学者斯蒂文・L.艾默纽尔认为，“当一事实主张被陪审团确定为证据上具有占优势的盖然性，即存在的可能性要大于不存在的可

7、能性时，那么此项事实主张就被认定为真实”。英国法学家彼德•莫菲认为，“在民事案件中，证明标准无非是要求案件中负有法定证明责任的当事人就其主张的事实的真实性大于不真实性。”这些论述说明了，在英美法国家中，诉讼当事人对其主张的事实提出的证据具有50%以上的证明力时，就符合证据盖然性占优势的标准，法官可以此作为认定事实的依据。作为对抗制的英美国家，这样的相对优势盖然性标准符合其内在的司法制度。但是，作为从大陆法系移植制度以及高度重视实体正义的我国，由于法官处于职权主义诉讼制度的核心地位，法官必须主动地审查案

8、件事实并形成心证，这对法官提出了更高的要求。法官作为职权主义诉讼制度的重要主体之一，不能简单的用英美法国家的相对优势盖然性标准认定事实。对此，才有我国民事诉讼活动中始终贯彻的“以事实为依据，以法律为准绳”的指导原则。但这还并没有解决我国司法实践中证明责任程度问题。由于人们的认识能力有限加上时空的变化，对于待认定的案件事实是无法100%确认的，为此实际审判案件中，法官只能尽可能的发现事实真相。但认定案件事实又当必须符合证据规则的基本原则，即法官应当全面、客