论举证责任下发展与协调

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1、司诉讼理由是什么？论举证责任下罗森贝克根据语言形式的区别來划分不同的规范还遇到下面的困境：按照规范说，“有行为能力者对自己的行为负责”属于权利根据规范，“无行为能力者不对•自己的行为负责”属于权利妨碍规范。莱昂哈徳就指出：这两者含义相同，仅仅是立法者在立法吋喜欢选择哪一种表述方式而已。罗森贝克对莱昂哈德的批评还不断狡辩。其实在我们看來，如果有个立法者在立法时川下回这种形式表述，不知罗森贝克还有什么办法来归类：有行为能力当H-仅当对自己的行为负责。因为在数学和逻辑上，“A当H-仅当B”的含义是“如果

2、A那么B,并H如果非A,那么非B”o“有行为能力当且仅当对白己的行为负责”这个规范只能既是权利产生规范也是权利妨碍规范了。罗森贝克规范说的理论缺陷还表现在：主张某种权利者所引用的法律规范対其爭实要件的表述有口J能是以否定的形式表述的，这时，要引用者承担特定的否定形式表述的要件的举证责任在一些情形下是不可能完成的或者不合理的（需要说明的是：并不是所有否定形式的要件都无法举证）。例如，巨额财产來源不明罪的构成要件中，被告人不能说明财产的來源是犯罪构成的客观构成要件，究竟是让控方举证证明被告人“不能说明

3、财产来源”，还是让被告人举证证明“他能够说明财产来源”？再如，不当得利返还请求诉讼中，原告引用民法通则第九十二条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”时，究竟是由原告对被告“没有合法依据”承担举证责任，还是由被告对其“有合法依据”承担举证责任？罗森贝克规范说的理论缺陷还表现在：规范说运用到侵权法的损害赔偿诉讼中，特别是环境侵权诉讼、消费者权益诉讼、医疗纠纷诉讼和高度危险作业侵权诉讼等二十世纪后期大量出现诉讼时，反例似乎太多了些。因为按照规范说，主张损害

4、赔偿的一方应该按照其引川的侵权法规范就卞例事项举证：A.存在损害事实。13.加害人有过错。C.加害行为与损害事实有因果关系。D.加害行为具有违法性。而环境侵权诉讼、消费者权益诉讼、保疗纠纷诉讼和高度危险作业侵权诉讼等诉讼的大量判例和立法及司法解释均不按照侵权法规范分配举证责任，而是采取按照规范说来看是倒置的分配举证责任规则或者新设定了被告方免责事市的举证责任分配规则。这些都构成了罗森贝克规范说的例外情形。我们不认为这是罗森贝克规范说的严重缺陷，因为任何一•种举证责任分配规则学说都存在例外，因为立法

5、者会从一些社会价值（例如，保护弱者、举证方便、诉讼经济等）考虑，设定一些举证责任的特例规则，而且这些特例规则随着社会发展、价值变迁或者科技述步而发明了新的举证工具等也可能取消或者产生新的特例规则。因此，要想构造一种包罗万象、永恒不变、没有任何例外的举证责任分配规则是不可能的。但是我们从理论构造角度讲，例外规则越少越好。换句话说，理论的包容性越大越好。例如，举证责任的诉讼地位说主张：民事诉讼由原告承担举证责任。在这个规则下，任何让被告举证情形都构成了反例。这种反例似乎太多了些。然而有些学者不能容忍罗

6、森贝克规范说在损害赔偿诉讼上的那些反例，他们从那些反例中归纳出一些举证责任分配学说：危险领域说；当事人为证据距离远近说;举证难易说等。这些所谓的“新说”的共同致命缺陷在于：它们适用于那些被归纳的诉讼事项时似乎很有说服力，一旦把这些学说泛化处理，使其成为一般性规则时，将无法适用到各种类型的案件中。例如，危险领域说适川到契约法时，问题多多。借款合同纠纷根本就不适用危险领域说，为此普霍斯不得不区分危险领域■非危险领域，非危险领域不适用危险领域说而仍然适用规范说。这样，危险领域说成为了规范说的补充，而不是

7、替代。何况由于危险领域概念无法明确界定，导致危险领域说即使作为规范说的补充学说，也是难以划定适用范围的。再如，举证难易说用来说明医疗纠纷案件中由医院承担其医疗行为•损害后果Z间没有因果关系的举证责任分配时，似乎非常有说服力（其实举证难易说正是从这类案件的举证责任分配屮归纳出来的），但是一旦把举证难易说泛化：由举证容易的一方当事人承扌口举证责任。问题立即就星现出來了：在刑事领域的强奸案、受贿案中，检察官'的举证很闲难，是否按照举证难易说让被告人承担举证责任?在民爭诉讼的性骚扰案件屮，能否因为原告举证

8、很闲难就让被告承担举证责任?在此，我们同意何家弘、张卫平和陈瑞华三位学者的观点：“不能仅以举证困难为由就实行举证责任倒置”。五、关于举证责任的法官口rh裁量说面对各种举证责任分配规则均有反例的现象，有些学者走入规则虚无主义的道路，主张：根据公平原则，综合当爭人与证据距离远近、举证难易、当事人的举证能力、保护弱者、当事人对危险控制的可能性、利益衡量、错判概率的考量、社会利益和个人利益的价值权衡等因素，由法官在诉讼中口由裁量举证责任的分配。法官自由裁量说预设了任何法官都是圣人或者接近圣