论司法鉴定(下)发展与协调

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1、AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering论司法过程的权利生成功能　　在现代法治社会，随着民商事争议以及民事利益的复杂化，人们对争议解决方式的需求必然呈现出多元化的状态，与此相适应，法治较为发达国家均建立了多元化争议解决机制。毋庸置疑，尽管保护民商事利益的方式是多元的，但民事诉讼无疑是其中最基本最重要的方式。　　20世纪以后，民事纠纷和民事诉讼领域发生了众多变化，涌现出大量的现代型纷争和诉讼。面对日益

2、增多的虽无既存权利依据，但人们似乎在根据一种“新的权利”诉诸司法的要求时，法院究竟应当将该当事人提出的无既存权利依据的请求视为对诉诸司法权利的滥用而直接予以驳回，还是立足于对当事人私权利益予以救济而重新审视司法过程的功能?换言之，司法过程的功能究竟是单一的实现既存权利的功能，还是既有实现既存权利的功能，又有生成权利的功能?以往成文法传统下的民事诉讼理论对司法过程的阐释带有极其深刻的法官发现并适用法律实现既存权利的观念印迹，并不能为以“生成权利”为基点的这种带有积极性的创造性活动提供足够的程序法理论。然而，随着民事诉讼理论研究的深入以及司

3、法制度改革的纵深发展，当司法实践因人们将对裁判结果的关注逐渐扩展到对裁判过程，即司法过程本身的关注而发生变化的时候，特别是随着诉讼理论界对英美法系普通法传统中的判例制度展开研究的时候，实际上，司法过程的功能已不知不觉地从解决纠纷，实现既存权利开始转向在解决纠纷，实现既存权利的同时，也承担着一种以对权利救济为目的的“生成权利”的功能。笔者试立足于民事司法过程本身，从权利救济的视角对司法过程应有的“生成权利”的功能作一阐释。　　一、解析司法过程　　就民事诉讼而言，司法过程实质上是法官行使审判权，对当事人诉诸司法的民事权利义务争议案件居中进行

4、审理并作出裁判的过程，其中审判权的核心内容理应是事实认定权与法律适用权。所谓事实认定权，是指审判主体对当事人之间争议的案件事实进行判断的权利。在现代法治国家，基于民事纠纷所具有的私权争议的本质，主要法治发达国家均确定了事实认定权的行使范围受制于当事人主张的规则，即法官只能对当事人主张的事实并依据当事人提出并经过辩论的证据予以认定。由此可见，法官所行使的事实认定权具有消极被动的特性。然而，法律适用权似乎与此有所不同。法官行使审判权的目的在于在认定事实的基础上适用法律解决纠纷，因此，离开了法律适用权也就无所谓审判权。在大陆法系国家成文法传统

5、之下，法官所享有的法律适用权表现为适用成文法的权力;而在英美法系国家普通法传统以及借鉴成文法的优势而制定一些成文法的情况下，法律适用权则表现为适用判例法与成文法以及在无先例可以援引的情况下创造先例的权力。由于本文的核心在于探讨司法过程的权利生成功能，故对司法过程的解析主要集中于司法过程中的法律适用权的行使过程。　　在民事诉讼中，法官行使法律适用权时，如果现行成文法对案件中所涉及的当事人之间争议的权利义务关系的界定有明确的依据，那么，法官的天职只能是服从法律，即严格地依照法律的明确规定进行裁判，此时，司法过程的功能只能是解决纠纷，实现既存

6、权利。然而，作为上层建筑的重要组成部分的法律制度是时代的产物，无论一国通过何种程序确定立法机关，其客观事实均是，立法机关制定的法律只能是基于当时的社会条件和风俗习惯产生的，一定时期的法律必然要反映一定时期人们的社会关系，反映这一时期人们特定的观念和认识。因此，我们必须正视这样一个基本事实，即现行成文法无论经过了一个怎样的立法过程，它只是覆盖了一个由一些具体事实组成的，非常狭窄同时也非常有限的领域，故成文法所具有的局限性以及可能的滞后性也就自然产生了。当法官手捧立法者通过严格程序制定的法律，并决定适用法律时，面对复杂多变的民事纠纷以及社会

7、一般观念、伦理标准的变迁，有时显得一筹莫展。换言之，当法官面对当事人之间的争议事实适用法律时，如果现行成文法的局限性使得法官无法发现适当的具体法律规定可遵循时，或者因现行成文法的滞后性使得相关法律规定的适用会导致裁判严重不公时，司法过程的性质和功能并不是要求法官无所适从或者机械地运用制定法的规定逻辑推导出某个虽为既定，但极为不公的命题。正如美国社会学家庞德认为：“法律必须稳定，但又不能静止不变。”“为了使司法适应新的道德观念和变化了的社会和政治条件，有时或多或少采取无法的司法是必要的。”[1]　　事实上即使在成文法较为发达的大陆法系国家

8、也是如此。众所周知，大陆法系法典法与罗马法传统密切相关，以近代理性主义哲学为基础，法典的编纂与适用贯彻的是从抽象到具体，从理论到实践的唯理论原则。唯理论原则在欧洲大陆得到了系统的发挥，受此影响，相应的立法理