立法权刍论研究与分析

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1、立法权刍论秦前红谈到立法权，首先要知道什么是立法。“立法”一词早见于我国古代典籍《商君书》、《更法篇》，《史记•律书》和《汉书・刑法志》，但我国古代典籍中所说的立法不同于近现代立法一词的含义，它主要指制法设刑。《汉书•刑法志》说：“圣人制礼作教，立法设刑。”《史记•律书》屮说：“王者制事立法”。国外学者对立法的解释也有所不同。美国《人百科全书》认为“立法是指国家机关为了规范社会行为,而制定法律规范的活动。”《牛津法律指南》对立法的定义是“立法通常指有权的个人或由法律确认的机关有意识地制定或改变法律的过程，是一种意志的表达。”《

2、牛津法律大辞典》认为，立法“指通过具有特别法律制度赋予的有效地公布法律的权力和权威的人或机构的意志制定或修改法律的过程。”日木末川I専所编《全订法字词典》则解释为：“立法，是与行政、司法相对应的概念。从形式意义上讲，不论法律名称如何，是指制定一般抽象的法规的工作。”中国法学界日前对立法概念的解释不下I•余种，其屮最普遍的有所谓广义立法、狭义立法、和介乎广义狭义之间的立法等观点。而由于対广狭范围的理解也不一样，因此，対立法概念的最普遍解释至少有四种：笫一，立法是指最高国家权力机关和它的常设机关，依据法定权限和程序制定、修改和废止

3、法律这种特定的规范性文件的活动。第二，立法是指从屮央到地方享有立法权的国家机关制定、修改和废止法律规范的活动。第三，立法是指一切国家机关，即从中央到地方的各级国家行政机关，依照法定权限和程序制定、修改和废止各种不同的规范性文件的活动。第四，立法是指一切有权制定、修改和废止法律和法规的国家机关，依据法定权限和程序制定、修改和废止法律和法规的活动。本人认为立法就是国家机关依法创制、修改、废止法律的一种活动。国家统治者町棊于不同的需耍设计不同的立法体制，对立法权限进行不同的配宜。什么是立法权，学者之间也有不同的认识，并形成明显不同的

4、两种对立观点：一种观点认为，立法权是指以国家名义制定法律的权力，是全国人大及其常委会的一项专有权力;立法权是国家权力体系的一一个重耍组成部分，是相对于行政权、司法权而分离的权力，是最高国家权力和整体权力，地方并不享有独立的完整的立法权。它们在立法上的权力宜称为“立法规权”，而不宜笼统称为“立法权”。另外一种观点认为，现行宪法第58条规定的是“国家立法权”，不能将国家立法权等同于立法权。立法包括国家立法权、地方立法权和委托立法权等，是各种立法权的总和。［3］我以为要正确界定立法权，必须正确处理好以卞儿个问题：笫一，立法权和制宪权

5、的关系。所谓制宪权是指制定宪法的权力。按照现代民主理论，这一权力属于人民，不受任何限制。制宪除由人民行使外，还可委托人民的代表行使。依照法国大革命时期著名思想家西耶士的主张，制定宪法的权力和由宪法创立的权力是两种不同的国家权力。前者是指制宪权，后者是指依宪法而成立的国家权力，如立法权、行政权和司法权等。立法权只能制定一般的法律，其地位低于制宪权。但在各国立法权和制宪权具体行使的实践中，却采取了不同的做法：⑴制宪权和立法权并无严格的区分，都由立法机关行使，如英国的议会既制定宪法性文件也制定普通法律;⑵将制宪权和立法权明确加以划分

6、，制宪由特别的制宪机关行使，立法权由代议机关行使，如美国宪法便是由专门的制宪会议制定的;⑶制宪权和立法权都由最高国家权力机关行使，但两者适用范围和制定程序有明显的不同，如我国全国人民代表大会通过法律只需要二分Z—的多数，而制定和修改宪法则需要三分Z二的多数。第二，正确认识立法权的性质。立法权是近代分权理论与实践的产物，是国家权力体系中一种相对独立的权力，是具有政治性质的一种重耍国家权力。所谓立法权是一•种相对独立的权力，是指这种权力较Z行政权、司法权而言，在适用范围、运作特点、合法性基础等各方面都有明显的不同，虽然近些年來，在

7、许多国家岀现了三权之间相互渗透的情形，如委托立法，行政司法等，但上述现象并没存从根木上动摇三种权力划分的根基。之所以说立法权是-•种具有政治性质的权力，是因为立法权通常与国家的最高权力和联系，体现或代表国家主权或人民主权，并且管辖具有普遍意义的事物。在这方面，许多思想家都冇过重要论述。英国启蒙思想家洛克说：''立法权是享冇权利來指导如何运用国家的力量保障这个社会及其成员的权力。”[4]他还说：“立法权是最高的权力。”“因为它有权为社会的一-切部分和每个成员制定法律，制定他们的行为的准则”，而“谁能够对另一个人订定法律就必须在他

8、之上”。同时，立法权也是其它一切权力物的渊源，“社会的任何成员或社会的任何部分所有的其它一切权力，都是从它获得和隶属于它的。”孟徳斯鸠从分权制衡的角度主张立法权不是绝对的，也应该受其它权力的制约;但他认为“立法权应该由人民集体享有”，并由人民的代表通过议会来行使。卢梭从其人民