法学研究方法

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1、第二讲法学研究方法有关悖论的PPT法学方法论，是指对法律研究方法的研究，法律研究包括法7理论的研究和法律操作的研究，而后者又包括：法律解释(目的解释、立法解释、文本解释、历史解释、情境解释等)、法律推理、法律思维方法。方法，在古希腊语屮，即“通向正确的道路”之意。第一编法学的性质及其方法一、学科的性质决定学科的研究方法，而学科的对象及领域决定了学科的性质法学主耍研究三个基本问题：1)应然法：回答法律应当是什么样子？关注的是法律的理想和价值。2)实然法：法律实际上是什么样子？关注的是律令和技术。换言之，法律的意思是什么。如民法中的不当得利，揭示该制

2、度的要件和技术问题。3)社会事实：应然法要解决的是法律的道义基础和正当性，实然法使得法律的意思变得明确，如果法律在道义上是正当的，在意思上是明确的，那么，这种法律就果真能够发生作用么？我国的破产法运行的实施失败，即是一个反例。因此，法学还要研究法律的作用与功能。图表1：应然法理想、价值价值判断分析方法(1)米兰达规则都反映了公共利益优先犯罪嫌疑人的人权优先于警察的破案率；(2)张柏芝案涉及的利益衡量问题；(3)埃尔默案反映的任何人不得因其违法行为而获得更大利益；(4)惩罚性赔偿的慎用，如果抢劫罪一律判死刑，可能会减少抢劫罪数量，但反而会增加抢劫杀

3、人的机率，反正抢劫也是死，杀人还可以减少证据来源；(5)美国最高法院判决的5:4问题，如罗伊诉韦德案实然法律令、技术逻辑和语义分析(1)哈特的《遗嘱法》；(2)狩猎。社会事实作用、功能社会实证分析方法(1)流动人口增加、小区路灯不亮，孰为小区犯罪率提高的主因；(2)在场人场多少与作证机率大小问题。在场人数越少，证人作证可能性越小；在场人数越多，证人作证可能性越大；但在场人数非常大时，证人作证的可能性又会减少，因为证人往往将作证责任寄托于他人)相应地，法学的方法也就有三个层次：第一层次是价值判断。法学成为关于正义和善的艺术，而不能成为科学。因为，科

4、学有定式，艺术无定法。存在定法的是工艺，不是艺术。笫二层次是逻辑和语义分析，有点科学的意思。主要研究法条的语言，类似丁•形式化的学科研究。第三层次是法律社会学，这是科学的研究领域。当然，这些方法不是截然分开的，在针对某一话题时，存在着运用方法的交叉。法律少法学的生成，存在时间差。先产生法律，后产生法学研究。古希腊的哲学家最先关注法律。由于法律是剥夺一个群体而保护另一个群体的利益，这种强制性就需要正当性的论证。人们关心是什么正当性支撑着法律在规则上保护某-•群体和损害或扼制另一群体的行为和利益，此部分是自然法的关怀。后來实然法在理论上进行总结，则是

5、分析法律派的功绩，它标志着法律作为一种独立学科的最终形成。因为，它标识了一种独特的方法，声称要价值祛除，只是了解法律的意思。而社会法学派，则提出这样一个问题：如果法律正当且明确，就果真能够改变社会么？他们的研究结论是：法律能够改变社会，但社会更能改变法律，换言之，社会改变法律的力量更强人。他们的方法是通过法律研究社会，也通过社会研究法律。法律不仅仅当作一个道徳规范或实然规范来硏究，而更应当作为社会事实来研究。只有才能这样实现法律的功效。由此，法学方法归结为三种：1）价值评判方法；2）逻辑分析和语义分析方法；3）社会实证研究方法。二、法学的学科性质

6、：即法学到底是科学，还是艺术？这里涉及到两个问题：即1、法学是不是科学，是何种意义上的科学？2、理性与情感的关系是什么？1、科学是研究事实的，事实就是“是什么”，法学相当大的领域并不具有科学性，而是•门研究止义的艺术（如，证据科学中的毒树之果理论、许霆案能用轻刑完成儆戒就不用重刑），是善少公正之学。什么是科学，并没有一个统一•的定义。我们关注的是科学内含的几种分析方法。哲学的任务是硏究如何用词。因此我们就需了解“科学”有几种使用方法。下面介绍三种科学观。第一种观点认为“科学”指称对H然界的实证研究，如历史上积累起來的有关白然界事务的知识经验和知识

7、。在这个意义上，社会科学是不存在的。此说在十九世纪Z前占主导地位，二十世纪也相当有影响。如英国曾认为科学具备四个特征：1）科学是“描述对彖”的理论，而不是“规定对象”的理论。如物理学和化学，仅仅是描述所观察到的现象。比较而言，社会科学规范研究的多为规定性的东西（比如，合同达成的要约、悬赏等要约邀请、承诺；医疗纠纷是侵权纠纷还是合同纠纷；医疗合同的达成标志是病历还是挂号单；出地土让合同是行政合同还是民事合同），研究对象与研究者本身息息相关（比如，法官的情感倾向、价值倾向、生活经历乃至家庭琐事，都可能产生影响），两者合为一•体。所以，完全要求社会科学

8、按照白然科学来进行精确，是不可能的（结论：法学应当进行规范性研究）。如美国总统选举，就不可能彖物理那样进行计算而得出结果。因为作为社会科