强制缔约问题研究

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1、强制缔约问题研究作者：葛建平來源：《法制曲览》2014年笫02期【摘要】按份共有和共同共有的区别，体现在物权处分的表决程序上具有明显的差杲。按份共有形态下的物权处分，须经占份额三分Z二以上的按份共有人同意，系物权法第97条Z规定，也蕴含了物权法在这一问题上对于强制缔约的承认。如果以形成权和请求权解释缔约过程，则无需对强制缔约类型化。债权行为和处分行为的区分，已为法律所肯认，“私卖共有物”虽为少数共有人反对，但买卖契约得为有-效。【关键词】按份共有；共同共有；请求权；形成权；债权行为；处分行为一、问题的提出在共有形态下，权利人就物权的处分不

2、能达成一致意见，势必妨碍尺事关系的流转，影响物的利用。为使物尽其用，兼顾公平和效益，我国物权法対丁•按份共有的共有人处分共有财产采用了“多数决”的原则。此即物权法第97条规定Z“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人较之我国民法体系中其他诸法，如合同法、婚姻法和继承法，物权法施行较晚。但我国物权法毅然修正了传统物权法在共有人行使处分权的表决程序上的弊端，以多数决原则取代一致决原则，十分必要。然而，物权处分通常会以物权转让合同承载和体现，在多数人同意并签署合同的情况下，合同能否在

3、未作意思表示或者已作反対的意思表示的共有人与相对人之间成立，相对人得依请求权还是形成权主张其合同效力，应予以分析、研讨。二、强制缔约Z理解与适用对共有物的处分须经全体共有人“一致决”的原则原为传统民法所肯认，例如《瑞士民法典》第653条第2款规定：“行使所有权，特别是对物的处分，除有特别约定外，须经全体共同共有人一致同意"、《德国民法典》第747条第2款规定：“胳个共有物权得由全体共有人共同处分”、我国台湾地区“民法”第820条第2款规定：“共有物之处分、变更及设定负担，应当共有人全体之同意"我国也一直坚持了一致决的原则。《最高人民法院关

4、于贯彻执行（中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》规定，共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。这一规定，过度满足了个体的权利，但却限制了物权的处分，它在实施Z后和物权法施行之前的几十年间，在我们身边活生生的消灭了很多合同。当我们建立一个以自由经济为主导的市场，并而向世界打开它的时候，这种限制显然不利于商品的流转和物权的利用。物权法第97条的规定体现了对其流弊的克服和修补。任何自由都是相对而非绝对的，在一物之上多人按份享有权利的前提下，如何使得共有人

5、都能最大限度的行使权力，乂能提高物的利用效率，必然需要解决每个权利个体Z间、“个体自由"与“共同意思"Z间的冲突。因为，任由个体自由表决，必然会导致少数人哪怕是其中一人的意思也会对多数人的共同意思构成阻碍或破坏，最终导致无法产生表决结果。那么，强制缔约的介入，必然会加快物权处分，使得民事关系更加精致和快捷、积极和开放。法律以其强制力终止冲突，并站在多数人利益一边，更符合商法社会的价值取向和法益的价值实现。（一）强制缔约是否需要类型化本人认为没有对其进行类型化的必要，动用请求权和形成权之法律概念，足以解决强制缔约在不同法律场合所表现的不同形

6、态。有人认为强制缔约应当划分为直接的强制缔约和间接的强制缔约。其划分的依据如下：法定情形下，当负有缔约义务的一方不为承诺或拒绝他方Z要约时，要约人得诉请公权介入，以法律之力强制受耍约人作出承诺，是为直接的强制缔约；负有缔约义务的一方虽然对他方的耍约有为承诺的义务，但若缔约义务人不为承诺或拒绝他方Z要约时，要约人只能依法律关于侵权Z规定请求损害赔偿，是为间接的强制缔约。我国台湾地区有学者谓Z强制契约与契约强制：法定情形下，使契约得以单方之要约而直接成立，是为强制契约；契约并不以单方之要约而成立，继而课未作承诺之违反者赔偿他方所受损害，是为契

7、约强制。强制缔约在称谓上虽有上述不同，但殊无本质区别，其最为关键之处在于契约能否依单方之要约而成立，能成立则为强制缔约；若不能成约，何来强制？所以，对强制缔约类型化已无意义了。可见，创设直接和间接的强制缔约概念，殊无必要。（二）强制缔约上的形成权和请求权1.形成权和请求权的概念和区别形成权系基于一方之意思表示而导致民事法律关系发生、变更或消灭的权利。它从单方意思表示出发，携法律之力而到达相对人，当相对人不为承诺抑或拒绝他方之约时，法律强制相对人承诺，并即时拟制意思合致，契约生成。足见，形成权是强制缔约存在的前提条件。请求权，通常可分为绝対

8、请求权与相对请求权，前者系对于一般人之请求权，其内容乃在要求不为一定行为，故恒为消极请求权。举凡由物权或其他支配权所生之请求权皆属之。后者系对于特定人Z请求权，其内容不仅在请求为--定行为，并