谈谈关于建立歇息关系的认定标准研究与剖析

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1、谈谈关于建立劳动关系的认定标准兼论母公司、子公司之间人员调动时的风险防范谈谈关于建立劳动关系的认定标准——兼论母公司、了公司Z间人员调动时的风险防范作者宋晓锋一、摘要,马某与C母公司签订劳劳动合同继续工作，与B公司劳动期满后又到母公司另一子公司A公司工作。在不同时期，马某到底与哪家公司建立劳动关系？若发牛•争议，应向哪家主张自己的合法权益呢？二、案情简介,2004年3月至2007年3月15,马某1JC母公司签订劳动合同，被安排到C母公司所属的B公司工作。,2007年3月，马某与13公司签订了终止期限

2、为2008年3月31H的劳动合同。,2008年3M7H,B公司向马某发出续订劳动合同意向通知书，拟续订劳动合同，续订期限为12个月，当H,马某签收回执，同意B公司的意见。,2008年5月12R,马某到A公司任职，保险关系从B公司转到A公司，A公司未其缴纳保险、支付工资等。,2009年1月9II,马某与A公司协商，签订薪资结算单，确认双方解除劳动关系，A公司向马某支付了经济补偿金、代通知金等。,马某离职后，想向用人单位主张2008年5月12FI至2009年1月9FI期间未签订书面劳动合同的双倍工资的差

3、额部分，可又不清楚该向哪家公司主张。三、争议焦点，在2008年5月12日至2009年1月9日期间，马某与哪个公司建立劳动关系？这主要涉及建立劳动关系的认定标准以及员工在母公司、子公司之间调动如何防范风险？四、劳动关系的认定（一）“用工之FI”是建立劳动关系唯一标准。,《劳动合同法》第七条规定，“用人单位口用工Z日起既为劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册被查。”也就是说，新《劳动合同法》明确规定，产生劳动关系的基木法律事实是“用工”，而不是订立劳动合同。换句话说，即使用人单位没有与劳动者订立

4、劳动合同，只要存在“用工”行为，该用人单位与劳动者之间的劳动关系即建立，与用人单位存在事实劳动关系的劳动者即享有劳动法律规定的权利，当然也同样受到《劳动合同法》的规范。,《关于确定劳动关系冇关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）的规定，用人单位招用劳动者未订立巧面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：1、主体资格合法；2、劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的冇报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是川人单位业务的纽成部分。同时，该规定还进一步强调，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭

5、证：工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录、工作证、服务证、登记表、报名表、考勤记录等。根据《关于确定劳动关系有关事项的通知》可知，在证明劳动关系的凭证中并无“人事档案”一项，也就是说，在公司名义下管理下的人事档案的存在，并不能说明这些人员与公司存在劳动关系。（二）2004年3月至2007年3月15,马某与母公司建立劳动关系。，马某在2004年3月至2007年3月15期间，与母公司签订劳动合同，合同明确表明马某由被安排到母公司公司所属的B公司工作。在此期间，马某与母公司公司存在劳动关系，与B公

6、司不存在劳动关系。（三）2007年4月1日至2008年3月31H,马某与B公司建立劳动关系。1.续订劳动合同意向书的效力认定，马某与B公司的劳动合同期限是2007年4刀1日至2008年3月31日，劳动合同期满后，马某仅与B公司就续订劳动合同的意向达成了一致，双方并未签定续订劳动合同书，也未签订帖面劳动合同，在2008年4力1日至2008年5月初，马某少B公司建立事实劳动关系。马某从B离职，入职A公司后，劳动合同主体发牛变更，马某即与B公司终止了事实劳动关系。,《续订劳动合同意向通知帖》性质上是用人单

7、位向劳动者发出的续订劳动合同的要约邀请。要约邀请不是一种意思表示，而是一种事实行为。也就是说，要约邀请是当事人订立合同的预备行为，在发出要约邀请时，当事人仍然于订约的准备阶段，要约邀请只是引诱他人发出婆约，它既不能因相对人的承诺而成立合同，也不能因口己作出某种承诺而约束要约人。，本案屮，B公司于2008年3月7H向马某发出的《续订劳动合同意向通知书》应认定是要约邀请，而马某的《回执》则是一种要约行为，并R劳动合同属要式合同，只冇符合一定的形式后才能生效。B公司在收到《回执》后，并没有作出承诺，双方并

8、未签订书面劳动合同。，原劳动合同期满，马某仍在B工作，双方未以书而形式续订劳动合同，双方存在事实劳动关系，这并不等于双方按原合同约定的期限签订了一个新的劳动合同。2008年5月初，马某在B公司离职后，应认定为双方终止了事实上的劳动关系。2.马某在B公司工作期间，B公司从未就劳动合同变更事宜与马某协商，双方从未签订任何巧面协议，办理相关手续。,《劳动合同法》笫三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同的，应当采取书面形式。变更后的