司法权的性质——以刑事司法为范例的分析论文,法律论文论文,

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1、司法权屜層蠡徽芻辭障的分析论文'法律论文论文'…•正一个非法行为，它就加以纠正；让它审查一项法案，它就予以解释。但是，它不能自己去追捕罪犯、调查非法行为和纠察事实。”[xv]可以说，被动性是司法活动区别于经常带有主动性的行政活动的重要特征之一。裁判者的被动性首先体现在司法程序的启动方面，其基本要求是：法院的所有司法活动只能在有人提出申请以后才能进行，没有当事者的起诉、上诉或者申诉，法院不会主动受理任何一起案件。换言之，法院不能主动对任何一项社会争端或事项进行裁判活动，它也不能主动干预或介入社会牛活，而只能在有人向其提岀诉讼请求以后，才能实施司法裁判行为。同吋，法院一旦受理当事

2、者的控告或者起诉，其裁判范围就必须局限于起诉书所明确载明的被告人和被控告的事实，而决不能超出起诉的范围而取主动审理未经指控的人或者事实。换句话说，法庭的裁判所要解决的问题只能是控诉方起诉的事实和法律评价，即被告人被指控的罪名是否成立；如果认为成立，就按照控方主张的罪名作出有罪裁判；如果认为不成立，则应作出无罪判决。法院如果超出这一限制，而主动按照控方未曾指控的罪名给被告人定罪，就与司法程序的被动特征和“不告不理原则”直接发生冲突。司法裁判权的被动性不仅在第一审程序中有所体现，而且也适用于上诉审和再审程序之中。笔者注意到，无论在英美还是大陆法国家，尽管上诉审的审级设置以及上诉审

3、的构造各不相同，但上诉审法院在就未生效裁判进行重新裁判时，几乎无例外地都要受制于上诉申请的事项范围。换言之，上诉审法院对于控辩双方未曾提岀异议的裁决内容，一般均视为已被双方接受，而不再进行审查或做出重新裁判。如果对于初审裁决结论，控辩双方不持任何异议，而在法定上诉期放弃上诉权，那么上诉审程序根本也就没有必要发动。与此同吋，两人法系国家的再审程序尽管也各具特色，但有一点是共同的：任何法院都不得自行主动撤销某一已经发生法律效力的裁决，从而启动再审程序；再审只能由检察机构和被告人双方中请启动。司法权的这种被动性还体现在程序性裁判活动中。法院无论是就警察或检察官的逮捕、搜查、扣押、羁

4、押等进行司法授权、初次听审，还是就被羁押者的申请进行司法审查，都只能在控告者（警察或检察官）、“上诉者”（被羁押者）提出有关诉讼请求的前提下进行。换言之，为那些权利受到威胁或侵害的人提供救济的司法审查，木身就是一种被动性的制度设计：没有有关的诉讼请求，法院不会进行这种司法裁判活动；法院对那些程序性事项的合法性审查，也主要局限在申请者提出的诉讼请求范围之内。那么，法院在启动司法裁判程序方面为什么要保持被动性呢？这可以从以下几点得到解释：（1）只有被动地运用司法权，法院才能真正在争议各方之间保持中立和不偏不倚，而主动地发动裁判程序，或者主动将某一事项纳入司法裁判的范围，只能使法院

5、丧失中立裁判者的立场，实际帮助案件的原告或者被告与对方进行诉讼抗争；(2)法院不主动干预控辩双方之间的讼争，可以为双方平等地参与司法裁判过程，平等地对法院的裁判结论施加积极的影响，创造基本的条件;(3)法院不主动发动新的诉讼程序，有助于裁判的冷静、克制和自律，防止出现裁判者在存有偏见、预断的心理预期的前提下，进行实质上的自我裁判活动。按照拉德布鲁赫的说法，如果裁判者同时也是控告者，就必须由上帝担任辩护人[xvi]；(4)司法权的被动性是确保裁判过程和结论获得争议各方普遍认同、确保裁判者的公正形象得到社会公众信赖的基本保证之一。2.公开性和透明性与行政活动通常呈现的秘密性和封闭

6、性不同，司法裁判活动应当具有公开性和透明性。所谓公开性，是指司法裁判的全过程一般应当向社会公众开放，允许公众在场旁听，允许新闻媒介采访和报道。公开审判包括两犬基本内容，即整个法庭裁判过程的公开和法院裁判结论的公开。一般认为，获得公开审判既是被告人的一项诉讼权利，也是普通社会公众的一项民主权利。为了保证被告人切实获得这一权利，法院的审理过程一般应采取口头和公开的形式，法院有义务将公开审判的时间和地点预先公布于众，并且为公众旁听法庭审判提供充分的便利。在审判过程中，法庭不得将在场旁听审判的人限制在特定的范围之内，并应允许新闻记者在场报道。公开审判向来被视为司法公正的基本保障之一，

7、甚至被各国宪法视为维护民主和法治的基木法律准则。但是这种就审理过程和裁判结论所作的公开，仍然具有较强的形式意味。英国宪法学者詹宇斯就曾指出，“公开审判的垂要性很容易被夸大。公开审判仅意味着公众中的一些人可以旁听，如果报界认为案件很有趣,可以报道其中的一部分。”[xvii]我们可以假定这样一种情况：某法院将法庭审理的过程都予以公开，公众能够旁听到开庭、法庭上的证据调查、法庭辩论等庭审的各个环节；审理结束后，法院也将其所作的裁判结论向公众进行了公开宣布。但是，人们注意到，这一公开宣布的裁判结论并没有建立在法