司法权的性质——以刑事司法为范例的分析

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1、司法权的性质——以刑事司法为范例的分析在当下的法学领域，司法改革已经变成一个炙手可热的课题，甚至已成为横跨诸多法学学科的一门“显学冥”。应当说，在司法制度的基本框架设计惯存在缺陷的社会里，法学者对这种制度的揞改革保持一定的热情，对司法制度的重建制进行充分的讨论，这是值得肯定也是十分⒍有益的。然而，法学界在若干年前就曾讨论并倡导过刑事审判方式的改革。人们往不约而同地将引进对抗制作为改造中国“┃刑事审判方式”的突破口。时至今日，中鄞国确实在刑事诉讼领域实行了所谓“抗辩枷式”的审判模式。但事实证明，这种改革颊并没有带来中国审判方式的根本变化：绝雏大多数证人、鉴

2、定人依旧不出庭作证，法兽庭审理依旧采用书面、间接的方式；法院忐内部依旧实行所谓的“承办人”制度，绝趺大多数案件实际是由一名负责承办的法官久进行审判的，合议制是名存实亡的；法院Ν在多数情况下仍然实行“定期判决”或者院事先判决，法庭审理过程对法院裁判结论零的决定作用依然极其微弱；法院内部仍然瘼存在着院长、庭长审批案件的惯例，审判悛委员会对一些“重大”、“疑难”、“复逃杂”的案件，仍然在单方面听取“承办人录”汇报的基础上，进行秘密的讨论和决定绑……这不能不令人感到，所谓的“刑事审悖判方式改革”原来是一栋奠基在沙漠之上橹的大厦，尽管外表漂亮，但其根基有着致妹70/

3、70命的缺陷，因此注定难以取得预期的成效啷。当然，现在谈论的司法改革问题本身尽就是由“审判方式改革”的推行而引发出┵来的。正是由于存在司法制度方面的阻力盟，导致“审判方式改革”无法深入推进，晔也难以发挥人们所预期的效果，于是人们业才意识到：原来中国司法的症结不在什么“审判方式”，而在整个的司法体制。可腱以说，现在呼吁的司法改革与当年进行的将“审判方式改革”是有着直接内在关联性的。但笔者所担心的是，目前这种动用觉大量学术资源研究司法改革的情况，带有炮较为明显的功利色彩：很多人都希望开展冱一场深刻而剧烈的制度变革，以“毕其功控于一役”地带来司法的崭新变化。

4、笔者注意到，目前进行的司法改革研究并没有改变传统的制度研究模式：描述问题，分析躔成因，然后提出对策。但是，由于少有高屋建瓴的理论加以指引，也由于对司法的浒内在规律缺乏认识，这种研究所触及的往、往只是中国司法制度中的表层问题，所提詈出的改革方案也只是基于利害得失之权衡瓣的应对之策。例如，不少人以为司法制埒度的改革也就是法院体制和组织的改革。钴但是法院在国家权力体系中本来就处于较为弱小的地位，而且即使是在由“公检法孟三机关”组成的刑事司法结构中也并不具有至高无上的权威。显然，仅仅进行法院墒70/70体制的改革是无法完成整个司法制度的重蒽建的。又如，很

5、多人都认为，司法的行政猷化、官僚化是中国司法制度中存在的一个も重要问题。但很少有人注意到，中国实际巯还存在着司法权的“泛化”问题，也就是掌行政权、检察权甚至立法权的司法化问题趴。可见，对于司法的内涵和范围的确定问甾题，人们还没有形成一个明晰的认识。再腮如，人们通常都肯定司法独立的积极意义烦，认为这是中国司法改革的一项重要目标足。但是，在法官素质普遍低下、法律职业堠尚未形成专门化的情况下，司法独立一旦龋真正变成现实，那么司法公正也未必能够实现，甚至还可能出现大量法官滥用权力寞的现象……看来，以法学界目前提供的玉思路推进司法改革，究竟能否取得预期的Ａ成效，笔

6、者不能不表示怀疑。实际上，如萏果不了解司法权的性质，不对司法活动的操基本规律形成明晰的认识，那么任何司法ヂ改革都将成为丧失目标和方向的试验活动遏。可以说，在司法改革问题上，当前最需要的是对一系列基本理论问题的冷静分析币和对一些司法改革举措的理性反思。笔者玉并不反对进行有关的对策分析。应当说，仁在时机成熟的时候进行有关司法改革的对锷策分析确实是不可避免的。毕竟，研究司楸法改革问题的最终结果是要落实在改革方额略的设计上。但是，对策分析包含着较大埝的风险和变数。如果没有经过缜密的理论分析和实际论证，尤其是如果没有一系列脂较为成熟的理论作支撑，那么这种对策分

7、70/70析也将很难抓住问题的要害。有鉴于此淀，本文拟对司法改革的理论基础问题进行杀一次尝试性的探索。笔者将围绕“司法权的性质”这一核心问题，回答诸如何谓司犊法权、司法权的功能、司法权的基本特征钲、司法权的范围等一系列理论问题。当然，限于文章的篇幅和笔者的学术兴趣，本觇文基本上是以刑事司法为范例来展开分析，但这并不意味着笔者的论述会完全局限锎于刑事司法的范围。笔者期望，所有关心会司法改革的人士都能够对这些基础理论问诔题产生兴趣，并展开讨论，从而为中国司法制度的全面改革提供理论资源。二、︾司法权的构成要素什么是司法权？这一奔问题在不同的法律制度下可能

8、会有多个不黪同的答案。从宪政体制的角度来看，司法悟权是相对于立法权