企业经营风险防范进场费与商业贿赂的法律评析

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1、【企业经营风险防范之商业贿赂】“进场费、堆头费”与“商业贿赂”关联性之法律评析众所周知，超市，作为快速消费品进入商场超市前后，供应商支付给商超的进场费、堆头费、宣传费等费用（下称：进场费）早已成为行业惯例，但又长期被多方人士诟病；同时，长久以来，我国零售业经销商（尤其是大型商超及其产品供应商，如家乐福、沃尔玛及其供应商，国美、苏宁及其供应商）不时被工商行政机关依据《反不正当竞争法》、国家工商行政总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》等其他法律规定认定为“商业贿赂行为”（行贿与受贿），对此，无论是各大供应

2、商或是大型商超要么纷纷喊冤且叫苦不迭。我们不禁要问：进场费是否合理？工商机关屡屡以商业贿赂处罚企业商家（尤其在节前年关期间）是否具备合法性、合理性和正当性？进场费是否应当全面禁止？供应商应当如何防范因进场费而受到工商机关的查处？回答这些疑问，应首先要弄清楚如下关键问题：1、是否具有合法性“进场费”法律性质如何界定。2、我国现行法规对进场费.商业贿赂是如何规定的。3、给付或索要进场费行为是否必然构成商业贿赂。一.关于商业贿赂的法律分析目前在工商行政领域（不包括刑事领域）中，我国工商行政管理部门在认定和处罚

3、商业贿赂行为的法律依据主要是《反不正当竞争法》（1993年12月1日起实施）以及国家工商行政总局（下称：工商总局）制定的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（1996年11月15日起实施）。《反不正当竞争法》第八条对商业贿赂行为作出了原则性规定；而《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》对《反不正当竞争法》规定的“商业贿赂行为”作出了进一步解释，为各级工商部门查处商业贿赂行为提供了具体的认定标准。综合上述两部主要法律法规的具体规定，张音律师认为，所谓“商业贿赂行为”是指经营者以排斥竞争对手为目的，为争取交易机会

4、，暗中给予交易对方有关人员和能够影响交易的其他相关人员以财物或其他好处的不正当竞争行为。构成商业贿赂行为必须满足如下行为要件：1）主体为经营者，但不限于法人，包括其他组织和个人。2）主观目的是为取得不正当的、有违公平正当竞争的商业经营优势或目的（如排斥其他经营者或获得优于其他经营者的竞争地位等）。3）客观行为表现两种形式，即行贿与受贿或索贿。4）侵害的客体或造成的损害后果，是破坏经营者之间的平等竞争关系、损害公平竞争秩序，最终损害消费者权益。小结：综上，张音律师认为，是否构成商业贿赂，应当全面考量经营者

5、的主观目的、客观行为等具体情节予以认定。而关于供应商按照零售商要求给付“进场费”是否构成商业贿赂则应当对实践中“进场费”的具体情形作出分析。二、关于实践中"进场费"具体情形的法律分析实践中，零售商（如超市、酒店等）收受供应商给付的进场费（类似的费用还有堆头费、陈列费、促销费、宣传费、赞助费、劳务费等,下文均以“进场费"统称上述费用）的现象由来已久，甚至已经被经营者视为“普遍做法或行规”，但其是否构成“商业贿赂”，张音律师认为，应当区分以下情况来分析。1、情况一：典型的商业贿赂行为。零售商与供应商达成合谋

6、，供应商为了达到排挤其他竞争者、获得优势竞争地位的目的，通过“帐外暗中”①等非透明、不公正的方式，由供应商向零售商支付“进场费”来销售商品。张音律师认为，此种行为违反《反不正当竞争法》、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》的有关规定，符合“商业贿赂”的构成要件，是典型商业贿赂行为。而在司法实践中，此种情况也明确地被工商机关认定为“商业贿赂”。2、情况二：供应商“被给付进场费”（即供应商被零售商强制索取进场费儿零售商明显滥用自身商业优势地位，单方面在供销合同中明确约定并强制要求所有或部分供应商缴纳“进场费”

7、（即假借进场费之名行索贿之实），而供应商为了打开销路销而不得已被动承担此费用，并且此种“进场费”也依据法律规定如实入账、缴税。张音律师认为，首先，从零售商的角度看，此种行为虽然不符合“账外暗中”的客观行为特征，但是因为此种情况属于零售商滥用优势地位破坏公平竞争环境、扰乱健康市场秩序的行为，最终将导致零售行业整个产业链的非健康发展，因此零售商的此种行为应当被认定为“商业索贿行为”；其次，站在供应商的角度考虑，张音律师认为，供应商“被动给付进场费”的行为不应被认定为商业行贿的行为。这是因为，供应商“被给付进

8、场费”完全是因为零售商滥用优势地位所致，供应商自身并未存有或积极追求任何不法商业目的，另外供应商在“被给付进场费”后也没有因此而获得比其他竞争者优越的竞争地位或销售条件（即没有获得任何不正当利益），因此，此种情况下就不应当认定供①依据《关于禁止商业贿赂的暂行规定》，“帐外暗中”是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务账目、转入其他财务账目或者做假账等。应商构成“商业行