【司法制度论文】刑事辩护的几个理论的策略分析

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1、刑事辩护的儿个理论的策略分析一、引言2011年8月，立法部门向全社会公布了刑事诉讼法修正案草案的文木，对刑事辩护制度提出了初步改革方案。对于这些涉及律师法律地位、法律援助、会见、阅卷、调查、申请变更强制措施、中请排除非法证据等诸多方面的立法设想，法学界和律师界给予了肯定。至少,有关律师法与刑事诉讼法相互冲突的问题，在这些草案中大体上得到了解决。早在2007年，全国人人常委会对律师法做出了修改，为解决辩护律师的会见难、阅卷难和调杳难等问题做出了一些立法努力。但由于律师法在现行法律位阶中居于组织法的层面,与作为基本法的刑事诉讼法

2、存在着明显的制度冲突，因此律师法有关律师会见、阅卷、调查等方面的新规定，在司法实践中并没冇得到冇效的实施。而在这次公布的刑诉法修正案草案屮，诸如辩护律师持三证无障碍会见、在审查起诉阶段查阅指控材料、在开庭前查阅案卷材料等程序设计，初步得到了确立。不仅如此，立法部门确认了律师在侦查阶段的辩护人身份，扩人了法律援助的适用范围，强调辩护律师在会见时可以向被追诉者核实冇关证据，明确辩护律师可以中请法院、检察机关调取那些有利丁•被告人的证据材料……这些制度设计对于维护被追诉者的辩护权，确保律师的有效辩护，无

3、疑将貝有积极的意义。毕业当然，围绕着辩护制度的改革，也存在一些不同的观点。例如，对于看守所安排律师会见至迟不得超过48小时的规定、对于律师在三类案件屮会见在押嫌疑人须经侦杳人员许可的规定、对于有利于被告人的证据材料不能随案移送的问题以及对于辩护人就三类无邯证据有义务告知刑事追诉机构的问题，律师界和法学界都提出了杲议。尤其是对刑法第306条在司法实践屮的滥用以及由此引发的辩护律师职业风险问题，修正案草案似乎并没有提出有针对性的解决方案，律师界对此其至提出了较为强烈的批评。本文拟以辩护制度的改革为背景，対这一制度所涉及的儿个基本

4、理论问题发表初步的看法。首先，根据裁判者是否参与的标准，本文将辩护区分为口然意义上的辩护和法律意义上的辩护，并据此提出了改革审判前的诉讼构造和重教职业伦理的思路。其次，根据近年来刑事证据制度发展和量刑制度改革的实际进程，本文认为屮国刑事辩护逐步具有包括无罪辩护、量刑辩护和程序性辩护在内的多元化辩护形态。再次，基于辩护律师为被追诉者ZI'可所具冇的委托代理关系，木文将辩护权的权利主体设定为律师与被追诉者，尤其是强调被追诉者直接行使辩护权的重耍性，对于会见权和阅卷权的行使方式，提岀了新的理论见解。二、刑事辩护的双重意义按照传统的

5、刑事诉讼理论，刑事辩护是指那些受到刑事控告的人针対检控方的犯罪指控，为证明口己的无罪或罪轻所进行的辩解活动。其中，被告人通过律师或其他人的帮助而进行的辩护，属于辩护人辩护；被告人在没冇其他人帮助的情况下自行实施的辩护，属于自行辩护。而根据辩护人的来源，辩护人辩护又可以被区分为律师辩护与非律师辩护。其屮的律师辩护则可以被进一步区分为委托辩护与指定辩护。应当说，这种对刑事辩护的类型化分析并没有什么不当之处。刑事辩护发生的前提确实是有刑事指控的存在，辩护的目的也是将刑事指控了以削弱或者推翻。但是，这种对刑事辩护的界定却忽略了一个重

6、要因素：辩护方少作为第三方的裁判者的关系。其实，刑事诉讼Z所以被称为诉讼，就是因为其中既要冇大体上可以平等对抗的控辩双方，也要冇一种居于中立地位的裁判者。在没有裁判者参与的诉讼活动屮，那种由控诉、辩护和裁判所纽成的三方诉讼构造并不存在，而只能形成一种山刑事追诉机构与被追诉者所组成的二方构造。而这种二方构造并不具冇基木的诉讼形态，而只能带冇行政处罚程序的性质。①这是因为，这种诉讼活动要么根本不存在任何裁判者的参耍么是侦查官员、检控官员事实上在充当着裁判者,从而使得指控者与裁判者完全合而为一了。于是，我们不得不血对这样一个实际的

7、问题：在没有笫三方参与的所谓诉讼活动屮，嫌疑人、被告人所进行的申辩或防御活动真的属于辩护活动吗？简历人全/html/jianli/或许，有人会认为，在指控者与裁判者合而为一的诉讼活动中，嫌疑人、被告人完全可以从事辩护活动，也町以提出各种诉讼主张和辩护意见，只不过这种申请和辩护一般不会发生实质性法律效果罢了。然而，按照徳国法学家拉徳布鲁赫的观点，假如原告本身就是法官,那只有上帝才能充当辩护人。②换言乙在没有裁判者参与的诉讼活动中，被告人的辩护是不会冇其存在空间的。毕竟，无论是否冇辩护律师的参与，也无论这种辩护是否具冇说服力，这

8、种辩护活动都无法发挥肓接的辩护效果。因为在这一辩护活动中，裁判者并不保持屮立和超然的地位，而与案件的结局有直接的利害关系，対于被告方的诉讼主张无法保持客观对待和认真倾听的态度；无论是被告人还是辩护律师，辩护意见越有力量，就会与裁判者的预断和倾向性意见发生严重的抵触，最终带来更为消极的辩护效