《刑法诉讼关于借新还旧的效力分析及风险防范_[全稿]》

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1、关于借新还旧的效力分析及风险防范关于借新还IH的效力分析及风险防范作者蓝翔内容提要：借新还I口作为商业银行常用的控制不良贷款余额、重新落实担保手续的方式，已取得合法地位，但在落实担保时具有较大风险，办理此类业务时应防范保证欺诈、恶意抵押、抵押在后、优先权等担保风险。关键词：借新还I口效力风险防范一、借新还旧概述借新还I口作为商业银行在贷款的发放和收回过程屮经常采用的操作方式，是指贷款到期（含展期后到期）麻不能按吋收回，又重新发放贷款用丁•归还部分或全部原贷款的行为。借新还旧有利丁•商业银行盘活、收贷任务的完成，克服了诉讼时效的法律限制，进一步明确了债权债务关系，并有可能要

2、求借款人完善或加强担保，弱化即期贷款风险。但借新还11J在一定程度上对社会信用产生负面影响，企业“冇借冇还”的信用观念进一步弱化；在某种程度上掩盖了信贷资产质量的真实状况，推迟了信贷风险的暴鉤时间，沉淀并累积了信贷风险；在办理新贷款的手续上，隐含着相当的法律风险。面对这样的风险，我们所要做的就是如何从法律上去认识和解决借新还旧中会出现的风险，及时的去防范和化解。二、借新述IH的认定及其效力分析借新还旧在性质上属于民事行为，因而认定商业银行与借款人是否是搞借新还I口，不仅要杳明客观上借款人有将新贷偿还旧贷的行为，而且还应当查明商业银行与借款人之间主观上有借新还旧的共同意思表

3、示或意思联络。两者缺一不可。从司法实践屮看，借款人以新贷偿还］口贷的行为较明显，杳证起来比较简单，一般争议很小。但要证明商业银行•借款人Z间有借新还III的共同的意思表示，并不容易。因为，意思表示在双方没有以明示的方式表现岀来的悄况下，很难证明。如果商业银行与借款人在贷款合同上写明借新还旧的，共同的意思表示昭然若揭,查证认定起来当然不成问题。但这利「在合同中写明借新述IH的情况虽然有，却极少，因此在没有证据证明共同的意思表示的情况F,允许使卅推定的方法。根据人民法院从司法实践屮总结的经验，可以根据以卜•具体情况推定商业银行与借款人Z间冇借新还11J的共同的意思、表示：一、

4、款项根本没冇贷出，只是更换贷款凭证的；二、借款人短时间内归还贷款的（如上午贷出款项，下午即归还）；三、新贷款恰好是旧贷款本息相加之和，借款人乂在较短的时间内归还I口贷款的。商业银行与借款人之间借新还］口的共同迂思表示是借新还］口成立的要件，因此要避免简单将以下两种情况作为借新述IH处理：一是借款人单方面决定将借款偿还IH贷的；二是商业银行单方面决定扌I【收借款人的借款还贷的。如果无法查明商业银行与借款人Z间借新还I口的共同意思表示，乂不能进行推定的，不能作借新还旧处理。借新还旧的效力问题是商业银行和借款人普遍关心的问题，因为它不仅影响到借新还旧主合同的效力，还影响到对借新

5、述I口的担保合同的效力。我国现行法律、行政法规对借新述I口行为没有禁止、限制，目前也没有事实证明借新还III有社会危害性，如果借新还III确属当事人真实意思表示的话，应当认定为有效。1999年1月召开的最高人民法院经济庭庭务会认定借新还旧行为有效，中国人民银行2000年9月25FI公布并施行的《不良贷款认定暂行办法》第九条对借新还心的合法性予以承认，最高人民法院于2000年12H8公布并于2000年12月13日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若T问题的解释》笫三十九条确定了借新还I口的合法性。综上，借新还旧从不合法到合法，经历了漫长的历程。至今，借新还

6、IH已不存在法律障碍，依法完善借新还IH中设立担保的手续，把好借新述IH中贷款对彖的准入关口，面对保证人变更的情况以及抵押的再设定，认真区分不同情况，积极釆取避险措施，做好贷款的保障工作，以确保银行的资产安全。三、借新还旧中的担保风险及其防范（一）、保证担保下借新还I口的风险及其防范《担保法》的司法解释三十九条中规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还III贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与IH贷系同一保证人的，不适用前款的规定”。因此对借新还IH的保证责任可以区别以下悄况分别处理:1、在IH贷与新贷均有保证人，且保证人为同一人的情况下，由于借款人

7、用新贷款偿还了III贷款，从而免除了保证人对IH贷的保证责任，保证人承担的风险和责任就只是针对新贷款的，较之债务人按照实际贷款用途使用新贷款产生对保证人的风险和责任要小。比如，债务人按照实际贷款用途使用新贷款，而不是借新还山，如资金不能收回，则旧债未了乂岀新债，保证人要承担对旧贷和新贷两笔贷款的保证责任。山此，改变贷款用途借新还旧的,即使保证人不知道贷款用途是借新还I口，由于新贷款合同没有加重保证人的负担，不构成对保证人的利益的损害,保证合同合法有效。因而，保证人无论是否知晓债权人与债务人借新还］口，均应承担对后一份贷款的保证