刑法诉讼关于借新还旧的效力分析及风险防范

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1、关于借新还旧的效力分析及风险防范关于借新述IH的效力分析及风险防范作者蓝翔内容提要：借新述IH作为商业银行常用的控制不良贷款余额、重新落实担保手续的方式，己取得合法地位，但在落实担保时具有较大风险，办理此类业务时应防范保证欺诈、恶意抵押、抵押在后、优先权等担保风险。关键词：借新还IU效力风险防范一、借新述旧概述借新还门作为商业银行在贷款的发放和收回过程中经常采川的操作方式，是指贷款到期（含展期后到期）后不能按时收冋，又重新发放贷款用于归还部分或全部原贷款的行为。借新还旧有利于商业银行盘活、收贷任务的

2、完成，克服了诉讼时效的法律限制，进一步明确了债权债务关系，并有可能要求借款人完善或加强扌I!保，弱化即期贷款风险。但借新还旧在一•定程度上对社会信用产生负而影响，企业“有借有还”的信用观念进一步弱化；在某种程度上掩盖了信贷资产质量的真实状况，推迟了信贷风险的暴歸时间，沉淀并累积了信贷风险；在办理新贷款的手续上，隐含着相当的法律风险。而对这样的风险，我们所要做的就是如何从法律上去认识和解决借新还旧屮会出现的风险，及吋的去防范和化解。二、借新还111的认定及其效力分析借新还旧在性质上属于民事行为，因而认

3、定商业银行与借款人是否是搞借新还旧，不仅要查明客观上借款人有将新贷偿还旧贷的行为，而且还应当查明商业银行与借款人之间主观上有借新还旧的共同意思表示或意思联络。两者缺一不可。从司法实践中看，借款人以新贷偿还旧贷的行为较明显，查证起来比较简单，--般争议很小。但要证明商业银行与借款人Z间有借新述IH的共同的意思表示，并不容易。因为，意思表示在双方没有以明示的方式表现出来的情况下，很难证明。如果商业银行与借款人在贷款合同上写明借新述旧的，共同的意思表示昭然若揭,查证认定起来当然不成问题。但这种在合同屮写明

4、借新还iri的情况虽然有，却极少，因此，在没有证据证明共同的意思表示的情况下，允许使用推定的方法。根据人民法院从司法实践中总结的经验，可以根据以下具体情况推定商业银行与借款人之间有借新还旧的共同的意思农示：一、款项根木没有贷出，只是更换贷款凭证的；二、借款人短时间内归还贷款的（如上午贷出款项，下午即归还）；三、新贷款恰好是旧贷款本息相加z和，借款人又在较短的时间内归还贷款的。商业银行与借款人之间借新还I口的共同意思表示是借新还I口成立的要件，因此要避免简单将以下两种情况作为借新还旧处理：一是借款人单

5、方面决定将借款偿述旧贷的；二是商业银行单方面决定扣收借款人的借款述贷的。如果无法杳明商业银行与借款人之间借新还旧的共同意思表示，又不能进行推定的，不能作借新还旧处理。借新还旧的效力问题是商业银行和借款人普遍关心的问题，因为它不仅影响到借新还旧主合同的效力，还影响到对借新还旧的担保合同的效力。我国现行法律、行政法规对借新还旧行为没有禁止、限制，忖前也没有事实证明借新还旧有社会危害性，如杲借新还IH确属当事人真实意思表示的话，应当认定为有效。1999年1月召开的最高人民法院经济庭庭务会认定借新还旧行为有

6、效，中国人民银行2000年9月25日公布并施行的《不良贷款认定暂行办法》第九条对借新还旧的合法性予以承认，最高人民法院于2000年12月8H公布并于2000年12月13口施行的《最髙人民法院关于适川〈屮华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条确定了借新述旧的合法性。综上，借新还旧从不合法到合法，经历了漫长的历程。至今，借新还旧已不存在法律障碍，依法完善借新还旧中设立担保的手续，把好借新还旧中贷款对象的准入关口，面对保证人变更的情况以及抵押的再设定，认真区分不同情况，积极采取避险措施，做好贷款的

7、保障工作，以确保银行的资产安全。三、借新还IH中的担保风险及其防范（一）、保证担保下借新还IU的风险及其防范《担保法》的司法解释三十九条中规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还I口贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与1仃贷系同一保证人的，不适川前款的规定”。因此对借新还1口的保证责任可以区别以下情况分别处理:1、在in贷与新贷均有保证人，H保证人为同一•人的情况下，由于借款人川新贷款偿还了门贷款，从而免除了保证人对旧贷的保证责任，保证人承担的风险和责任就只是针对新贷款的，较Z

8、债务人按照实际贷款用途使用新贷款产生对保证人的风险和责任要小。比如，债务人按照实际贷款用途使用新贷款，而不是借新还旧，如资金不能收回，则IH债未了又出新债，保证人要承担对旧贷和新贷两笔贷款的保证责任。由此改变贷款用途借新还旧的,即使保证人不知道贷款用途是借新还IUhIiT新贷款合同没有加巫保证人的负担，不构成对保证人的利益的损害,保证合同合法有效。凶而，保证人无论是否知晓债权人与债务人借新还旧，均应承担对后一份贷款的保证责任。从公平的角度看，对保证人也不会有什么不公平