浅谈法律视角下治理虚假广告的对策研究

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1、浅谈法律视角下治理虚假广告的对策研究（作者：李蕾陈钢发表时间：2014年11月）论文摘要历年来，虚假广告屡禁不止，原因是多方面的。本文从法律视角入手，针对虚假广告的治理提出两方面对策。第一，完善立法；第二，加大监管及执法力度。论文关键词虚假广告监管法律措施2006年，全国工商机关共查处广告违法案件6.18万件，其中虚假广告案件就有1.66万件。2008年，三鹿奶粉被曝严重质量问题，奶粉广告被认定为虚假广告。2011年，天材教育、复旦名师精品课程等教育培训机构，在广告中虚构师资，被上海市工商局查处。2012年，修正药业等9家药厂13个

2、批次的胶囊重金属诰超标，广告宣传的“良心药、放心药”受到质疑。可见，近年来，虚假广告层出不穷，人们对商业广告产生极大的不信任。虚假广告蔚然成风，亟需完善立法，加强监管，大力整治虚假广告，重塑消费者对商业广告的信心。一、完善立法(-)建立和谐的广告法律法规体系对虚假广告的治理，依靠的不仅仅是《广告法》，《医疗广告管理办法》、《药品广告审查发布标准》、《医疗器械广告管理办法》、《化妆品广告管理办法》、《酒类广告管理办法》、《烟草广告管理暂行办法》、《房地产广告发布暂行规定》、《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》、《食品安全法》、《刑

3、法》、《民法》等一系相关法律法规对虚假广告的治理有着同等的重要作用。因此，建立和谐的广告''法律群”,使针对虚假广告的法律监督和处罚更具有操作性。第一，条款规定相协调。例如：根据《医疗广告管理办法》与《广告法》的调整对象不尽相同，调整《医疗广告管理办法》等相关法规使之与《广告法》协调。例如，在《广告法》第十四条第四款中规定，药品、医疗器械广告不得含有的内容包括r利用医药科研单位、学术机构、医疗机构或者专家、医生、患者的名义和形象作证明的”;而《医疗广告管理办法》第七条第六款的表述则为r利用患者、卫生技术人员、医学教育科研机构及人员以

4、及其他社会社团、组织的名义、形象作证明的：以上两条都是对医疗广告的表现形式进行规范的，表述却不尽相同，法律、法规间的协调性未得到体现。第二，处罚措施互补。在对虚假广告进行查处过程中，按照情节不同，应对广告参与者采取罚款、赔偿、拘役、有期徒刑等不同类型的处罚措施。《广告法》第三十七条规定，“违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的

5、罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任：从类似条款中可以看出，关于罚款这一类处罚措施的规定是明确的，但经济赔偿以及刑事处罚方面的规定却十分笼统。在司法实践中出现两大难题：第一，由于罚款金额与广告费挂钩，而未与违法所得接轨，造成违法成本远远低于违法收益的现状，不高于广告费用5倍的罚款对犯罪嫌疑人威慑力不足。第二，除罚款外的其它处罚措施由于条文中的规定过于笼统，操作难度过大，造成形同虚设的现状。因此，立法中需要细化与各类处罚措施相关的条款，使其真正具有可操作性。同时，在司法实践中加强各类处罚措施的配合使用，才

6、能对虚假广告参与者起到震慑作用。（二）明确对虚假广告的界定目前，我国现行的广告法律、法规针对虚假广告没有系统而明确的定义，只有少量与之相关的条款分散于各类法律、法规中，导致在实践中难以对虚假广告做岀认定。因而，司法上对虚假广告的处理存在较大争议。只有在相关的广告法律、法规中明确虚假广告的定义,才能解决虚假广告认定难的问题。鉴于此，建议从以下四方面入手对虚假广告进行系统、明确的界定。第一，从内容界定，内容不真实的广告一定是虚假广告。《广告法》第四条规定：广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者:可见，《广告法》对广告内容的真实性提

7、出了明确的要求。但广告内容应涉及到广告商品的哪些方面呢？《广告法》却未能明确，只是在第九条中规定：广告中对商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允诺或者对服务的内容、形式、质量、价格、允诺有表示的，应当清楚、明白从以上条款可以推论出：凡是广告内容中涉及质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地、价格等相关信息与真实情况不符，虚构信息欺骗或误导消费者的，均可认定为虚假广告。第二，从形式界定，虚假广告的表现形式多样，以下几种形式均可界定为虚假广告。第一，无中生有，广告中所宣传的商品或服务根本不存在。第二，夸大事实

8、，在商品或服务的相关描述中，言过其实。第三，语言模糊，此类广告的内容可能是真的，但广告中利用语言技巧使消费者对真实情况产生误解。第四，编造获奖信息，在广告中编造获奖情况，利用权威机构或组织的肯定和表彰，提高产品知名度及公信力。第五，利