对虚假广告治理的法律分析

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1、对虚假广告治理的法律分析　关键词：虚假广告法律责任执法资源信息　　内容提要：政府对虚假广告的打击为何不力？从制度、执法资源、对虚假广告严重性的认识以及执法机构与媒体的关系等层面考察，可以发现问题的深层次原因。目前的制度变迁要处理好四个基本问题，即必须使违法者多种维度的利益受到损害，且强度适当；使所有责任主体都承担责任；治理过程中注重法律路径与非法律路径、传统路径与非传统路径的结合；注重对执法的约束与激励。目前应该找到最佳法律责任的确定路径、执法资源短缺的应对路径、使所有责任主体都承担责任的路径以及使消费者拥有充分、有效信息的制度路径。　　目前的虚假广告情势究竟有多严重？从国家工商总局

2、近5年每季度发布的广告监测报告看，整体情势相当严重，近两年虽略有好转，但没有根本改变。如2001年10月对生活类报纸发布的广告监测显示，违法或涉嫌违法率为56.07％；2003年2月对广告量较大的报纸的广告监测显示，违法或涉嫌违法率为19.05％（不含分类广告）；2005年6月对广告量较大的报纸中的药品、食品、医疗服务、化妆品等广告的监测显示，违法率为31.31％。虚假广告的普遍存在对消费者、其他经营者、市场信息、媒体公信力等带来极大的负面影响。按理，这应该是政府重点打击的对象。从表面上看，政府对虚假广告的打击也有诸多举措，近几年我们常可见一个接一个类似于《关于开展医疗广告专项整治工

3、作的通知》的专项打击运动，但总是效果不佳，政府对虚假广告的—打击为何会不力？为何出现打击与违法并存的局面？对虚假广告的治理是否有较为有效的对策？这是本文试图要研究的问题。　　一、对虚假广告治理不力的原因剖析　　虚假广告的盛行是中国目前值得关注的社会现象，这种现象本身能折射出目前社会一些深层次的东西，如并不强有力的执法、诚信资源的严重缺乏、巨大利益诱惑下的行为失范等。　　其中政府对其打击不力是导致虚假广告盛行的重要原因之一。我们的问题是：《广告法》对虚假广告的法律责任有明确的规定，在《广告法》的实施方面也有专门机构，一部由最高立法机构通过的法律，为何在虚假广告的打击方面几乎流于形式？这

4、需要我们重点研究。通过观察、调查和分析，笔者认为，从制度、执法资源、对虚假广告严重性的认识以及执法机构与媒体的关系等层面考察，可以发现深层次的原因。　　（一）从制度层面上看　　在我国目前对广告进行规制的一般性规范主要有《广告法》、《广告管理条例》、《广告管理条例施行细则》。《广告法》自1995年2月起施行，《广告管理条例》自1987年12月起施行，《广告管理条例施行细则》（以下简称《细则》）于1988年1月起施行，该《细则》历经1998、2000、2004年三次修订。问题在于：与一般的法律体系不同，《广告法》和《广告管理条例》并不存在明显的隶属关系，因为《广告管理条例》不是出于《广告

5、法》，而是在《广告法》之前由国务院制定的。而后来的《广告法》又没有宣布《广告管理条例》必然失效。《广告法》在附则中没有明确规定该法的解释主体，虽然工商总局也在对《广告法》进行解释或制定细则，但工商总局也偏好于对《广告管理条例》制定实施细则。问题的关键在于：工商总局制定的《广告管理条例施行细则》在违法广告的法律责任设定方面基本上与《广告法》中的规定不同，这种不同主要表现为设定了比《广告法》轻得多的法律责任。而在对违法广告进行查处时，《细则》是主要的处罚依据。这可以从工商总局在2005年9月28日以局长令形式公布的《关于按照新修订的{广告管理条例施行细则）调整有关广告监管规章相应条款的决

6、定》中察知。至于《广告管理条例施行细则》与《广告法》在法律责任设定上的差异主要表现在：　　1．在对虚假广告设定行政责任时，《广告法》第37条中的“以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响”与《细则》中的“在相应范围内公开更正消除影响”明显不同，《广告法》中“以等额广告费用”被删除，“处广告费用1倍以上5倍以下的罚款”与《细则》中的“处以违法所得额3倍以下的罚款，但最高不超过三万元”差距甚大。　　2．《广告法》第37条规定，对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款。而《细则》相应的规定如下：（1）它没有设定广告发布者的责任。值得注意的是《细则

7、》第25条规定，广告经营者违反《条例》第12条规定的，视其情节予以通报批评、没收非法所得、处三千元以下罚款。而细察第12条规定的内容，此处的广告经营者可能也包括广告发布者。（2）它把广告经营者承担责任的前提设定为“广告经营者帮助广告客户弄虚作假的”，这与《广告法》中的“负有责任的广告经营者”差异甚大。（3）《细则》把法律责任设定为“处以违法所得额3倍以下的罚款，但最高不超过三万元”，这与《广告法》中的“处广告费用1倍以上5倍以下的罚款”差距甚大。　　3．对