合同风险的若干内生性因素及其防范机制

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1、合同风险的若干内生性因素及其防范机制一、问题提岀企业合同风险是企业法律风险的重要组成部分，企业合同风险防范是企业法律风险防范的重要内容之一。目前，关于企业合同风险的识别和评估主要从合同审核、印鉴管理等角度出发，或者着眼于合同谈判协商的过程，又或者着重于合同纠纷处理时的救济手段，进而从企业合同管理、合同风险内部控制及合同纠纷处理等方面提出合同风险的防范措施。本文从经济学的角度出发，认为合同风险的产生有外生性和内生性的因素。合同风险的外生性因素包括合同管理、合同协商谈判过程、合同纠纷处理等因素；合同风险的内生性因素则主要

2、来源于合同内容本身，即合同自身的特征与合同风险相关联,不同的合同类型与合同内容决定了不同的合同风险。合同风险的内生性因素很多，主要的因素有合同标的的专用性程度、合同的完全性程度、合同期限的时间跨度等。合同标的的专用性程度、完全性程度、合同期限的时间跨度不同，其法律风险的大小也不同，可以将它们作为合同风险的变量，这样，合同风险就是合同标的的专用性程度、完全性程度、合同期限的时间跨度等变量的函数。合同风险与前述三个因素等分别呈正相关、负相关、正相关的关系。本文运用契约经济学和法经济学的方法，按照提出问题、分析问题、解决问

3、题的思路，分析了前述几个合同风险的内生性影响因素，并提出了相对应的合同风险防范的机制安排。二、合同标的的专用性程度及其风险防范(-)合同标的的专用性程度合同标的的专用性程度是合同风险重要的内生性因素之一,合同风险与合同标的的专用性层度呈正相关关系，合同风险随着合同标的专用性程度的增加而增加，合同标的专用性越强，合同风险越大。资产专用性概念的形成及其引入对交易行为的分析是从威廉姆森开始的。具体来说，专用性资产是为支撑某种交易而进行的耐久性投资，它一旦形成，投资于某一领域，就会锁定在一种特定形态上，若再作它用，其价值就会

4、贬值。资产专用性的实质是一种“套住”效应。一旦关系资产专用性投资做出，在一定程度上就锁定了当事人之间的关系，合同关系就会发生“根本性转变”，事前的竞争就会被事后的垄断所替代，从而导致“要挟”等违约行为的发生。也就是说，资产专用性投资提高了对市场交易伙伴的依赖性，合同标的的专用性程度越强，对交易伙伴的依赖性就越大，在没有制度阻拦的条件下，资产专用性投资较强的一方被交易另一方的违约行为损害的可能性就越大。与一般投资不同，资产专用性投资一旦作出，撕毁原有的合同重新寻找合作伙伴需花费更大的成本，对于交易双方而言，合同标的的专

5、用性程度与合同风险是直接相关的。一方面，在长期的、连续性的交易过程中，合同主体会因为利益的驱动而可能产生“要挟”、“敲竹杠”等等不诚信行为，由于专用性合同“套住”效应的存在，一方违约给另一方带来的损失远远高于非专用性合同。另一方面，合同标的的专用性也使合同双方对合同的再谈判和履行变得更加困难。合同主体往往会有违约冲动，在成本的核算上做文章，刻意提高或压低价格，又或通过关联交易对利润进行转移O专用性合同的违约风险尤其表现在大型复杂机械的零部件采购合同中和专用工厂的选址问题上。大型机械的零部件生产必须有专用性设备（即该设

6、备用于次优使用时价值就低得多），而规模经济要求大量的分散投资，并且这种零部件的其他买主往往很少（因为是专用的），此时，合同双方都有保持交易的强烈要求，违约的损失也更为突出。在专用工厂的选址问题上，就近选址能减少运输和节省有关流程的费用，如减少库存、节约能源等。但一旦付诸实施，资产专用性投资者就不能再搬迁了（除非花费巨额费用），如要搬迁，合同双方就又需要订立一个双方均满意的、可操作的、能适应的补偿协议，因而，合同风险对就近选址的一方的风险显得尤为巨大。（二）专用性合同的风险防范机制1•合同关系向投资关系的转化：在法律经

7、济学的观点看来，由于资产专用性投资合同风险的存在，导致被广泛提及的中间产品市场运行中的“交易失灵”,用公司等内部组织替代市场交换是更有效率的。从资产专用性投资合同风险防范的制度安排来看，将合同主体之间的债法上的合同关系转化为投资者与企业之间的公司法上的投资关系，不仅有利于资产专用性投资合同不确定性和不完全性风险的防范，更有利于降低“要挟”、“敲竹杠”等合同风险。首先，公司组织有利于摆脱违约的困扰。专用性合同风险的来源之一是合同主体之间的信息不对称，合同双方均无法完全了解对方的生产计划、需求状况、销售数量以及产品市场,

8、引发了合同主体在产品的价格博弈中占有可占用性准租的冲动,而合同关系向股权投资关系转化后，信息不对称问题得到了较好的解决，“要挟”、“敲竹杠”等行为不再具有经济效益上的激励,违约风险消除。其次，投资关系大大减少了缔约成本，专用性产品的供需双方合为一体,减少了专用性合同协商谈判、作出决定、达成有关协议及用明晰的语言签订各种合同条款的费用，减少了环境