张明楷-共同过失与共同犯罪

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1、2003年3月　　　　　　　　吉林大学社会科学学报Mar.,2003第2期JilinUniversityJournalSocialSciencesEditionNo.2共同过失与共同犯罪张明楷(清华大学法学院,北京100084)摘　要:关于过失犯罪与共同犯罪的关系,旧中国刑法与刑法理论采取了以下定式:新派———主观主义———行为共同说———承认过失的共同犯罪;旧派———客观主义———犯罪共同说———否认过失的共同犯罪;新中国刑法及理论通说否认过失的共同犯罪,但理论上的论证存在疑问;审判实践已悄悄地承认共同过失犯罪,对共同过失犯罪适用“部分实

2、行全部责任”的原则;在现行刑法之下,难以从解释论上肯定过失的共同犯罪;作为立法论,肯定过失的共同正犯的主张具有合理性;没有必要继续维持上述定式,在行为人共同引起了法益侵害,并且对法益侵害共同过失的情况下,各行为人理当对共同引起的法益侵害承担刑事责任。关键词:共同犯罪;共同过失犯罪;共同过失犯罪正犯中图分类号:D924111文献标识码:A文章编号:025722834(2003)0220039208　　“共同过失犯罪”是刑法理论中的一个复于是否存在过失的共同犯罪,便存在不同学杂问题。按照中国刑法的规定(将共同犯罪限说。第一种学说为肯定说或积极说

3、。当时主张定为故意犯罪)以及汉语的语义,“共同”不行为共同说的学者认为,所谓共犯,是指犯罪只是相同的含义,似乎还具有犯意联络(犯意的成立乃由数人共同加担;至于其出于故意还的共通)的含义;但过失犯的重点,决定了二是过失,不问其为故意之罪还是过失之罪。凡人以上过失犯罪时缺乏犯意的联络,而实务中一犯罪成立,有数人共同行为时,便成立共又存在需要以共同犯罪处理的情形。但种种原犯。惟出于故意者为故意共犯,出于过失者为因,中国刑法理论对共同过失犯罪还缺乏系过失共犯,并且认为,这样处理在学理上与立统、深入的研究。本文主要介绍共同过失犯罪法上皆无障碍。第二种

4、学说为否定说或消极的立法史与学说史、现行法的解释与判例,以说。当时主张犯罪共同说的学者认为,共同正①及立法论,并发表个人浅见。犯以双方具有故意的共通为必要,因此,过失犯罪不可能存在共同正犯;过失教唆、帮助他一、史　论人的行为时,即使他人具有故意之行为的,也不成立过失之教唆犯与帮助犯;故意教唆、帮11早在20世纪20年代,中国刑法理论关助他人实施过失犯罪的,也不成立共犯。第三①在本文中,“过失共同犯罪”与“共同过失犯罪”是在相同意义上使用的。收稿日期:2002-10-18作者简介:张明楷(1959-),男,湖北仙桃人,清华大学法学院教授,博士

5、生导师。·39··40·而仅承认过失的共同正犯。[1](P264)具有共同犯罪的本质特征———共同犯罪行为是1935年的刑法已经由1912年刑法的新派一个统一的有机整体。共同过失犯罪,彼此缺立场转向于旧派立场。这在共同犯罪的立法上乏意思联络,不可能使各个人的行为形成一个表现得尤其明显。当时之所以连过失的共同正互相支持、互相配合的统一体,因而各个行为犯也予以否认,是因为完全采取了犯罪共同人只能分别构成过失犯,而不可能是共同犯说。当时的刑法理论认为:“数人共同实施构罪。第二,过失共同犯罪不存在行为人在共同成犯罪事实之行为,其行为为共同正犯行为,

6、犯罪中所具有的分工和所起的不同作用。对于其人即共同正犯。共同正犯之行为,相合为一过失的共同正犯,没有必要以共同犯罪论处,犯罪行为,在意思共通范围内,有利用其他共分别定罪处罚即可;对于过失的教唆犯、帮助同正犯人之行为,以达其犯罪目的,故对于其犯则不应视为犯罪。[6(P519),7(P428)]他共同正犯所为行为之全部,应负责任。”[2]通说显然是以现行刑法为基本依据的,但(P179)而过失的共同正犯,并无具有利用他人理论上的论证则未必充分:第一,通说并未说的行为达到犯罪目的的意思,故1935年的刑明共同犯罪的本质特征的根据。事实上,在没法否认

7、了过失的共同正犯。有犯意联络的情况下,各行为人的行为完全可不难看出,在旧中国,关于过失犯罪与共能共同造成法益侵害的结果,但其在主观上却犯的关系,立法上与理论上都采取了这样的定属于过失。第二,认为过失共同犯罪时,各行式:新派→主观主义→行为共同说→承认过失为人所起的作用相同也是不符合事实的。例的共同犯罪;旧派→客观主义→犯罪共同说→如,车主令司机超速行驶因而发生交通事故否认过失的共同犯罪。1912年的《暂行新刑时,将车主与司机均认定为(过失的)交通肇律》与1928年刑法采取了新派的立场,所以事罪,但车主与司机的行为方式与所起的作用承认过失的共

8、同犯罪;1935年的刑法采取了也并不相同。第三,通说认为,对于过失共同旧派的立场,所以否认过失共同犯罪。犯罪分别定罪科刑即可,没有必要按共同犯罪处罚,但事实上并非如此。因为在不可