过失共同犯罪问题研究

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过失共同犯罪问题研究研究生：潘潮才导师：倪业群副教授专业：法学理论研究方向：刑法学年级：2004摘要我国现行刑法第二十五条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”这一规定说明我国刑法按照共同犯罪追究刑事责任的仅限于二人以上共同故意犯罪，过失共同犯罪不构成共同犯罪。传统的刑法理论也认为，过失共同犯罪缺乏共同犯罪所必须的意思联络，不可能成立共同犯罪。但是随着现代社会的发展与进步，社会分工愈加细密，社会协作愈加紧密，犯罪形态也朝着更加复杂，更加多样化方面发展，两人以上基于共同的过失构成犯罪的场合屡见不鲜。对此，如果一律只是按照单独犯罪来处罚，既不能体现其中的“共同”意义，也很难在量刑上做到罚当其罪，还制约了理论研究的进一步发展。因此，有必要对过失共同犯罪问题进行研究，并使之最终能成为法律的规定。本文共分四部分：第一部分，过失共同犯罪问题概说，列举关于过失共同犯罪的各种理论学说、立法例及判例，并对此进行评析。中外刑法理论界在过失共同犯罪问题上得出肯定与否定两种结论，同时，亦有学者主张限定肯定说，过失同时犯解消说。持肯定说的学者大多立足于行为共同说，认为共犯的本质是数人依共同的行为而实现各自的犯意，所以认为过失共同犯罪是可以成立的；但也有学者站在犯罪共同说的立场上肯定了过失共同犯罪，其中一个重要的观点就是“共同义务共同违反说”；此外，还有学者从过失犯的本质出发，提出了过失的共动理论。持否定说的学者主要为犯罪共同说（客观说）的学者所主张，犯罪共同说强调须有共同实行特定的犯罪的意思，因而，必需有对构成要件的结果有认识、容认等故意的共同为必要，所以，共犯以故意犯为限且仅于故意范围内成立；也有学者根据共同意思主体说，对过失共同正犯持否定的态度。持限制肯定说的学者只承认过失的共同正犯（实行犯），而否定过失的教唆犯及过失的帮助犯。持过失同时犯解消说的典型代表是我国学者陈家林，他认为无须设定共同义务这一概念，对于所谓的过失共同正犯及与之类似的情况，都可以按照一定的原则作为过失单独犯进行处理。各国关于过失共同犯罪的立法也不尽相同，有历史上承认，而现行刑法否定的；有只承认过失共同正犯，对其他过失共同犯罪否定的；有对过失共同犯罪不做任何规定的；还有对过失共同犯罪明确肯定的。各国关于过失共同犯罪的判例，也有肯定与否定之分。第二部分，过失共同犯罪基础论，分别对共同犯罪制度本质的功能以及过失犯罪的本质进行分析，探讨过失共同犯罪成立的基础理论。共同犯罪的本质的首要功能就是解决同时犯罪的数个行为人共同承担刑事责任的问I 题。共同犯罪的本质理论并不是共同故意犯罪的理论。共同犯罪的本质理论并不注重犯罪的主观方面。所以过失犯罪也可以在共同犯罪的制度内存在。过失犯罪的本质，在于行为人有注意能力而未切实履行注意义务，造成了危害社会的结果。过失犯罪中被刑法予以否定评价的东西，应该是行为时所应承担的客观注意义务，所以当二个或二个以上行为人同时负有共同注意义务，造成违法结果时，过失共同犯罪就有可能成立。第三部分，过失共同犯罪本体论，对过失共同犯罪的概念、成立的范围、成立的条件进行总结、归纳。过失共同正犯，是指二人以上的行为人在具有共同注意义务的情况下，由于各自过失的实行行为，违反共同注意义务，以致造成违法结果发生的犯罪形态。过失共同犯罪的成立应该限定在过失共同正犯的范围内，过失教唆、过失帮助不应该成立共同犯罪。过失的共同正犯的成立必须同时、全面的具备犯罪的主体、主观和客观条件第四部分，过失共同犯罪责任论，论述过失共同犯罪刑事责任的归则原则以及影响各行为人刑事责任大小的因素。过失共同犯罪的归则原则应该分为三个层次，即第一层次，主客观相统一原则；第二层次，共同责任原则；第三层次，区别责任原则。影响各行为人刑事责任大小的因素主要有行为的社会危害性、行为人的人身危险性以及其在过失共同犯罪中对危害结果的发生所起的作用。关键词：共同犯罪过失犯罪过失共同犯罪刑事责任II AStudyontheOffenceofJointNegligenceGraduateStudent:PanChaocaiSupervisor:AssociateProf.NiYequnMajor:ScienceofLegalTheoryResearchDirection:CriminalLawGrade:2004ABSTRACTChinanationalcriminallawthe25thstipulate:“Jointoffenceistwoormorepersonjointintentionaloffence.Anegligentcrimecommittedbytwoormorepersonsshouldnotbepunishedasajointoffence;whattheyshouldbepunishedaccordingtowhattheycommit.”Thestipulationexplainedournationalcriminallawisrestrictedintwopersonofabovejointintentionaloffencewhenprosecutesfortheircriminalresponsibilityaccordingtothejointoffence,thejointnegligentoffenceisnotthejointoffence.Thetraditionalcriminallawtheoryalsobelievesthatthejointnegligentoffencelacksthemeaningcontactwhatthejointoffenceneeds,isimpossiblecomeintoexistence.Butalongwithmodernsociety'sdevelopmentandprogress,socialdivisionoflaborevenmoreclose,socialcooperationevenmoreclose,thecrimeshapealsobecomemorecomplexanddiversification.Inthatcase,thesituationtwoormorepersoncommitcrimebasedoncommonnegligenceismoreandmore.Forthis,itcannotmanifestthesignificanceof“joint",alsoachievesthepunishmentworksasitscrimeinthediscretionverydifficultly,butalsohasrestrictedthefundamentalresearchfurtherdevelopmentifallispunisheddeferstotheindependentcrime.Soitisnecessarytostudythejointnegligentoffenceandenablesitfinallytobecomelegalstipulation.Thispaperisdividedintofourparts:Thefirstpart,ageneralizationofthejointnegligentoffence,enumeratesthetheoryaboutthejointnegligentoffence,theverticallegalregulation,thelegalprecedent,andhasanevaluation.TheChineseandforeigncriminallawtheoryobtainstwokindsofconclusions:affirmordenyinthejointnegligentoffence,simultaneously,alsosomescholarsadvocateaffirmingitconditionallyoreliminatingit.Thescholarwhichdefinitelymostlytobaseonthesayingofjointbehaviorthattheessenceofthejointoffenceisseveralpeoplerealizesrespectivecriminalintentaccordingtothecommonbehavior,thereforethejointnegligentoffencemayestablish;Butsomescholarsalsoaffirmthejointnegligentoffenceinthestandpointofthesayingofjointoffence,oneofitsviewpointis“thesayingofthejointdutyviolatestogether";Inaddition,somescholarsproposedthetheoryofjointnegligentfromtheessenceofnegligent.Thescholarswhodenyitmostlyaretheholderofthesayingofjointoffence.Thesayingofjointoffenceemphasisthemeaningofimplementsspecificcrimetogether,soitisnecessaryforthecriminaloffendertohavethejointintentionalsuchasunderstandingtotheresultandadmittingit.Sothejointoffenceshouldberestrictedintheintentionalcrime.Somescholarsalsodenyitbasedonthesayingofcommonmeaningsubject.Thescholarswhoaffirmitconditionallyonlyadmitthejointperpetratorbutdenythejointnegligentinstigatorandjointnegligentparticleoffender.TheIII representativewhichholdsthesayingofeliminatingitisChenJialinwhoisourcountry’sscholar.Hethoughtdoesnotneedtoestablishtheconceptofcommonduty;itshouldbecarryingonasnegligentindependentoffenderbyacertainprinciplefortheso-calledjointnegligentoffenceandsuchsimilarsituation.Thesecondpart,thefoundationofthejointnegligentoffence,carriesontheanalysistothefunctionofthejointoffencesystemessenceaswellastheessenceofthenegligentoffenceseparatelyandinvestigatesthefoundationestablishmenttheoryofthejointnegligentoffence.Themostimportantfunctionofthejointoffenceessenceistoresolvetheproblemofseveraldoersundertakingthecriminalresponsibilitywhentheycommitacrimeatthesametime.Theessentialtheoryofjointoffenceisnotthetheoryofjointintentionaloffence.Theessentialtheoryofthejointoffencecertainlydoesnotpaygreatattentiontothesubjectiveaspectofthecrime.Sothejointnegligentoffenceshouldexistinthesystemofjointoffence.Theessenceofthenegligentoffenceliesindoerwhohavetheattentionabilitybutnotpracticallytofulfilltheattentiondutyandcausetheresultofendangersociety.Whatshouldbedeniedbythecriminallawinthenegligentoffenceistheobjectiveattentiondutywhencommitacrime.Sothejointnegligentoffenceisprobablyestablishedwhentwoormoredoershavethecommonattentiondutyandcausetheillegalresult.Thethirdpart,theontologyofthejointnegligentoffence,hasaSummaryandinductionontheconcept,scopeofestablishment,conditionofestablishmenttothejointnegligentoffence.Thejointnegligentoffencereferstotheoffenceshapewhichtwoormoredoerscausetheillegalresultwhentheyhavethecommonattentiondutyanddisobeyitbecauseofthejointnegligentbehavior.Thejointnegligentoffenceshouldberestrictedinthejointperpetrator.Thejointnegligentinstigatorandjointnegligentparticleoffendershouldnotestablish.Theestablishmentofthejointnegligentoffencemustpossesstheconditionofbody,subjective,objectivesimultaneouslyandcomprehensively.Thefourthpart,theresponsibilitytheoryofthejointnegligentoffence,expoundstheprinciplehowthejointnegligentoffencesumsupitscriminalresponsibilityandthefactorwhichaffectsthedoer’scriminalresponsibility.Theprincipleofthejointnegligentoffencesumsupitscriminalresponsibilityshoulddivideintothreelevels,namelythefirstlevel,theprincipleofintegratingtheaspectofsubjectiveandobjective,Secondlevel,theprincipleofcommonresponsibility,Thirdlevel,theprincipleofdifferenceresponsibility.Thefactorofaffectingdoer’scriminalresponsibilitymainlyreferstothebehavior’ssocialharmfulness,doer’sdangerousnessofthepersonanditseffectinharmfulresultwhenhecommitsacrime.Keywords:thejointoffence,thenegligentoffence,thejointnegligentoffence,criminalresponsibilityIV 论文独创性声明本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师的指导下进行的研究工作及取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含其他个人或其他机构已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人承担本声明的法律责任。研究生签名：日期：论文使用授权声明本人完全了解广西师范大学有关保留、使用学位论文的规定。广西师范大学、中国科学技术信息研究所、清华大学论文合作部，有权保留本人所送交学位论文的复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本人电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文外，允许论文被查阅和借阅，可以公布（包括刊登）论文的全部或部分内容。论文的公布（包括刊登）授权广西师范大学学位办办理。研究生签名：日期：导师签名：日期： 导论一、问题的提出我国刑法第二十五条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上过失共同犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”据此，共同犯罪在我国只限定在各共同犯罪人均为故意的情况下，对过失共同犯罪的，按单独犯处罚。但是，任何一项法律制度都只是对社会生活的总结及有限的预测，并不能很好适应社会的发展。共同犯罪制度就是刑法针对社会生活中两人以上共同实施的犯罪而设立的刑事具体制度之一，是犯罪的特殊形态。自从共同犯罪的制度确立以来，人们一直专注于故意共同犯罪的研究，并一度在立法上只承认故意的共同犯罪，对两人以上基于共同的过失而构成犯罪的不认为是共同犯罪，只是按照单独的过失犯罪来处罚。然而，正如单独犯罪有故意与过失之分，共同犯罪基于逻辑上的推理也应该包括故意与过失，现行立法的规定不应该成为理论研究上的桎梏。随着现代社会的发展与进步，社会分工愈加细密，社会协作愈加紧密，犯罪形态也朝着更加复杂，更加多样化方面发展，两人以上基于共同的过失构成犯罪的场合屡见不鲜。如以下的案例：1、甲乙两人共同把巨石推下山脚，由于共同的不注意，结果把山脚下的行人砸伤；2、甲乙二人均为幼儿园老师，某日二人带一群小朋友去公园玩。至公园后，二人只顾聊天，而疏于照看学生，致小朋友丙落水；3、甲是某加油站工人，乙是给车加油的司机。加油过程中，乙即蹲在一旁抽烟，而甲未加制止，结果因乙随手将烟蒂扔掉，而导致加油站失火爆炸，造成巨大损失。对此，如果一律只是按照单独犯罪来处罚，既不能体现其中的“共同”意义，也很难在量刑上做到罚当其罪，还制约了理论研究的进一步发展。因此，有必要对过失共同犯罪问题进行研究，并使之最终能成为法律的规定。二、研究的综述（一）研究的现状关于过失共同犯罪，现今刑法理论界存在颇多争议，其中最核心的一点便在于过失共同犯罪是否成立共同犯罪，它是否为一种独立而实在的犯罪形态。理论界对此得出了肯定与否定两种结论，同时，亦有学者主张限定肯定说，过失同时犯解消说。持肯定说的学者大多立足于行为共同说，认为共犯的本质是数人依共同的行为而实现各自的犯意，所以认为过失共同犯罪是可以成立的，如日本学者木村龟二；但也有学者站在犯罪共同说的立场上肯定了过失共同犯罪，其中一个重要的观点就是“共同义务共同违反说”，如日本大塚仁教授；此外，还有学者从过失犯的本质出发，提出了过失的共动理论，如日本学者内田文昭。持否定说的学者主要为犯罪共同说（客观说）的学者所主张，犯罪共同说强调须有共同实行特定的犯罪的意思，因而，必需有对构成要件的结果有认识、容认等故意的共同为必要，所以，共犯以故意犯为限且仅于故意范围内成立，如日本的西园春夫教授；也有学者根据共同意思主体说，对过失共同正犯持否定的态度，如日本学者川端博。1 持限制肯定说的学者只承认过失的共同正犯（实行犯），而否定过失的教唆犯及过失的帮助犯。如我国的张明楷教授。持过失同时犯解消说的典型代表是我国学者陈家林，他认为无须设定共同义务这一概念，数个行为人在共同实施具有危险性的行为时，各行为人不仅负有防止自己的行为产生危害结果的义务，同时还负有督促共同行为的他人防止危害结果发生的义务。具体来说，对于所谓的过失共同正犯及与之类似的情况，都可以按照一定的原则作为过失单独犯进行处理。（二）研究的分析及趋势对于过失共同犯罪的研究，一开始是从共同犯罪的理论――犯罪共同说及行为共同说出发的，由于两种学说的对立以及对此理解的不同，于是得出肯定与否定的结论。但随着过失犯罪研究出现新的进展和共同犯罪理论研究的深入，否定过失共同犯罪与肯定过失共同犯罪的主张之间的争论就超出了犯罪共同说与行为共同说、客观主义与主观主义等基本流派的对立，如持犯罪共同说的学者也有肯定了过失共同犯罪的，不同观点各有权威的学者支持，呈现出一种交错的状态。虽然争论尚在继续，但随着“共同注意义务”理论的提出以及社会发展的迫切需要，如今总的趋势是朝着肯定过失共同犯罪的方向迈进。“共同注意义务”理论是过失共同犯罪的核心理论，是指各行为人不仅负有防止自己行为产生违法结果的注意义务，而且负有督促其他与自己的活动有关，负有相同注意义务的人，注意防止发生违法结果的义务。于是，过失共同犯罪就冲破了原来共同犯罪需要“意思联络”，因而只有故意才能成立的理论禁区，使过失犯罪与共同犯罪有了最紧密的联系。而且，实践中对于二人以上负有共同注意义务造成危害，构成犯罪的案件的处理也很难做到罪责刑相适应，所以肯定过失共同犯罪就成为了社会发展的迫切需要。三、本文的构思（一）研究的方法1．比较的方法（1）通过对各国关于过失共同犯罪立法的比较，找出其中的差异，说明各国在此问题上的立法差异极大，有肯定的，也有否定的，更有不明确规定的。（2）通过对以往关于过失共同犯罪的判例的比较，说明由于刑法理论的不同，不同时代对此问题的判决不一致；也由于各法官对此问题的理解不同，即使在同一时代，判决也大相径庭。（3）通过对过失共同犯罪理论的比较，分析其肯定与否定的原因，探索其在当今社会成立的理论基础，并总结出其成立的条件与责任的承担。2．分析的方法（1）通过对共同犯罪制度本质功能的分析，说明共同犯罪并不仅仅限定在故意的范围内，过失犯罪也可以成立共同犯罪。2 （2）通过对过失犯罪本质的分析，引用“共同注意义务”的理论，使过失犯罪能够顺理成章的在共同犯罪的范围内存在。（二）研究的结构本文共分四部分：第一部分，过失共同犯罪问题概说，列举关于过失共同犯罪的各种理论、立法例及判例，并对此进行评析，以使读者能够对此问题有一个比较清晰的了解。第二部分，过失共同犯罪基础论，分别对共同犯罪制度本质的功能以及过失犯罪的本质进行分析，探讨过失共同犯罪成立的基础理论。第三部分，过失共同犯罪本体论，对过失共同犯罪的概念、成立的范围、成立的条件进行总结、归纳，并提出笔者的观点。第四部分，过失共同犯罪责任论，论述过失共同犯罪刑事责任的归则原则以及影响各行为人刑事责任大小的因素。第一章过失共同犯罪问题概说第一节关于过失共同犯罪的若干理论过失共同犯罪问题从被提出的那一刻起，就在大陆法系的刑法学界产生了激烈的争论，中外刑法理论界围绕着是否应该承认过失共同犯罪以及在多大范围上承认过失共同犯罪问题上各抒己见，褒贬不一，概括起来，有以下几个方面:一、日本关于过失共同犯罪的观点（一）肯定说在共同犯罪的本质问题上，刑法理论一直存在着犯罪共同说与行为共同说之争。犯罪共同说认为，犯罪的本质是侵害法益，共同犯罪是二人以上共同对同一法益实施犯罪的侵害，因此，是否构成共同犯罪，应以客观的犯罪事实为考察基础。行为共同说认为，二人以上通过共同行为以实现各自企图的犯罪，就是共同犯罪。共同犯罪的行为不能与法律规定的构成要件混为一谈，二人以上的行为人是否构成共同犯罪，应以自然行为本身是否共[1]同而论。显然，犯罪共同说是从客观主义的立场出发，以数人行为符合客观的同一犯罪构成作为共同犯罪的前提（即数人一罪）；而行为共同说则从主观主义的立场出发，认为共同犯罪关系是共同主观恶性的关系，以数人的共同行为作为共同犯罪成立的基础（即数人数罪）。虽然犯罪共同说与行为共同说在共同犯罪成立的基础上观点不同，但日本学者们却从各自的学说出发，承认过失的共同犯罪。此外，也有学者从过失犯的本质出发，提出了过失的共动理论。1．行为共同说过失共同犯罪首先是由持行为共同说的学者提出的。正如前面所述，行为共同说认为共同犯罪是以行为的共同为必要的要件，只要具有共同实施犯罪的行为即可构成共同犯3 罪。当行为人具有过失共同时即为过失共同犯罪。如日本学者木村龟二认为：“行为共同说只需要共同行为的意思就足够了，不需要对结果的共同意思，因此也不需要故意的共[2]同，⋯⋯另外，也承认过失犯的共同正犯。”此外，牧野英一等学者也持相同的观点。2．犯罪共同说正如前面所述，按照传统的犯罪共同说理论，他们是否定过失共同犯罪的。但是，近年来，许多学者站在犯罪共同说的立场上肯定了过失共同犯罪，其中一个重要的观点就是“共同义务共同违反说”。共同义务共同违反说认为，在两人以上共同实施了具有高度危[3]险性行为的场合，各自都负有共同防止结果发生的注意义务。如，日本的大塚仁教授认为，“过失犯的性质上，对由二人以上者的共同行为产生的结果，当然不能承认共同正犯，因为原则上应该分别就各行为人来论及注意义务的违反。但是，在法律上对共同行为人科以共同的注意义务时，如果存在可以认为共同行为人共同违反了其注意义务这种客观的事态，就可以说在此存在过失犯的共同正犯的构成要件符合性，进而，在也承认各个共同行为人存在责任过失时，不是就可以认为成立过失犯的共同正犯吗？例如，数名工作人员从大楼屋顶的工作现场共同向地面扔下粗木材时，他们都被科以应该顾及不伤害地上的行人等的共同注意义务，这种义务不仅是只要各共同者单独对自己的行为加以注意就够了，而且，也对其他同伴的行为加以注意、应该互相确认安全后扔下木材的义务，如果木材砸伤了下面的行人，一般可以认为全体共同者违反了注意义务。在此，可以看出作为共同实行的内容的共同者的相互利用与补充的关系，其共同实施这种不注意行为的心情可以说是过[4]失犯的共同实行的意思。”之后，许多学者沿袭了这一观点，使犯罪共同说和过失共同犯罪有了最直接的联系。3．过失的共动理论过失的共动理论是由日本学者内田文昭提出的，他认为：“在过失犯中，有意识部分与无意识部分存在，但问题在是否必须只重视两者之任何一方？在处罚过失犯之际，必须确认过失亦是行为。视为行为规范之刑法，首先系朝向行为人之意识部分，而在过失犯上，对于不认识一定之结果（无认识之过失），系以“无意识地”实行具有发生构成要件结果之危险行为为问题。然而，在此所应注意者，乃“过失行为”在刑法上所具有之意义，并[5]非在意识部分，亦非在无意识部分，而在两者的连接点。”这样，内田文昭就从过失行为系有意识部分与无意识部分之“共动”出发，认为正是有意识部分与无意识部分之间的相互影响，使过失犯之间产生了共同的不注意，因而可以构成过失的共同正犯。另一日本学者川端博也认为：“有关过失犯之共同正犯成立与否，问题在于如何解释所共同之“过失犯之本质”？不外乎系重视意识部分与无意识部分所形成之过失犯复合形态的何种部分？⋯⋯过失行为始终在以注意义务为媒介时，始成为刑法上具有意义之行为。吾人在此所视为问题者，乃以注意义务为媒介之过失“行为”，究竟可否共同？换言之，乃构成要件的过失行为可否共同之问题。”在认可了内田文昭的过失意识“共动”理论后，他认为：“在使某种事态陷于危险状态之过程上，过失行为方具有刑法上之重要意义。⋯⋯过失意4 [6]识之“共动”即产生构成要件过失行为之共同，故可成立过失共同正犯。”（二）否定说否定说主要为犯罪共同说（客观说）的学者所主张。根据犯罪共同说，共同正犯是指共同实行特定的犯罪行为，所以，作为共同正犯的主观要件是共同加工的意识（共同实行的意思），是对特定的同一犯罪的实行，由于应当考虑为共同的故意，所以，过失犯的共同正犯应否定。犯罪共同说强调须有共同实行特定的犯罪的意思，因而，必需有对构成要件的结果有认识、容认等故意的共同为必要，所以，共犯以故意犯为限且仅于故意范围内[7]成立。“过失犯既无犯意可言，自无适用共犯规定之余地”。无故意的过失犯，即便对共同所为的自然行为有意思联络，有共同认识却无发生意思联络的可能，所以，不成立任何形式的共犯。另外，日本的西园春夫教授还指出：“过失犯的共犯有种种形态，在各自实施不注意的行动，使结果发生的场合，其过失行为虽然是共同的，因为个人可能认定为单独犯的过失犯，用不着特别作出共犯的规定。”还认为，“归根到底，由于认为在过失犯的场合，不宜援用共犯的规定，适用一部分行为负全部责任的法理，并且没有这种必要，所[8]以解释为应当否认有与过失的共犯或对过失犯的共犯”。此外，根据共同意思主体说，显然也是对过失共同正犯持否定的态度。该说认为，“两人以上异心别体之个人，以实现一定犯罪之共同目的，形成同心一体之“共同意思主体”，若其中之一人为实现该共同目的而实行犯罪，则该行为被视为共同意思主体之活动，其构成体全员成立共犯。”“亦即，共谋者中之一人着手实行共同目的之犯罪后，方有共同意思[9]主体之活动，未着手实行犯罪之共谋者，亦应视为自己着手实行。”而过失犯既然没有共同目的，自然也就没有在共同意思下实行犯罪的情形，理所当然不存在过失的共同正犯。二、德国关于过失共同犯罪的观点德国刑法规定二人以上共同实行犯罪的是共同正犯，但是否构成过失正犯，则由学说和判例来解释。例如，德国联邦刑法第25条规定：“数人共同实施犯罪的，均依正犯论处（共同正犯）。”在德国学界，过失共同犯罪的学说尽管还没有占据支配地位，但支持者不乏有刑法学界的权威人士，如宾丁、弗兰克、麦兹格、布黎等人。布黎是共犯理论的首倡者，行为共同说由其倡导。他认为：“凡引起结果发生的各个动作，至少在其本质上有相对的同一性。故在结果之中，有数人之动作存在时，所有之人最低限度，俱应受相对的同等处罚。”“对构成实现过失结果各部分之每一个过失动作，至少在其本质上对于结果具有相对之同一性。因此凡担任过失之动作者，至少在客观的立场上，均应受相对的同等的处罚。”而宾丁认为行为人之所以被认为是共同正犯，必须该行为能力者具有与他人或与彼等全体共通的正犯者意思之实现。“他认为共通的正犯的意思，无须常为有犯意之存在，。这样，他就暗示了过失犯有共同正犯的存在。”弗兰克认为：“否定过失犯中有共同正犯存在的见解乃以过失犯不能有意思疏通之存在一点为其立论基础。但所谓意思疏通的概念，并非与一定结果之招致有关系。例如，有二劳动者共同将一屋梁由屋顶抛掷街上，当时因未注意街上有行人通过，以致所抛下屋梁之行为将行人砸死，此种情形即可谓该二劳动者5 无欠缺意思疏通。因此，弗兰克指出，应将过失犯之共同正犯包括于共同正犯之中，而立一定义曰：所谓共同正犯者，乃各人企图为其构成要件行为，而具有多数人之意思疏通的[10]有责协力作用。”三、意大利关于过失共同犯罪的观点意大利是刑法中明确规定承认过失共同犯罪的国家。意大利刑法第113条规定：“在过失犯罪中，当危害结果是由数人的合作造成时，对每个人均处以为该罪规定的刑罚。对于指使他人在犯罪中合作的人，当具备刑法第111条和第112条3项和4项规定的条件时，刑罚予以增加。”意大利学者杜里奥·帕多瓦尼也认为：“根据通说，过失重罪中的共同行为，是一种对结果发生具有原因力的过失行为的竞合形式。⋯⋯对过失或故意轻罪[11]来说，没有理由否认他们存在过失的共同犯罪问题。”四、我国学者关于过失共同犯罪的观点我国学者关于过失共同犯罪的观点基本分为两种，即肯定说与否定说；此外，还有学者持过失同时犯解消说的。（一）肯定说肯定说的理由主要有：第一，过失共同犯罪客观存在，刑法的规定不能成为否定其存在的依据。如阴剑锋教授认为：“过失共同犯罪是否成立共同犯罪，与过失共同犯罪是否存在，应该是两个不同的问题，现实生活中的犯罪现象纷繁复杂，实践中，因二人以上的过失共同而导致发生一定危害结果从而分别构成刑法分则所规定的犯罪的情况，并非不可能存在。⋯⋯共同犯罪应该有事实上的共同犯罪与法律上的共同犯罪之分。事实上的共同犯罪应该包括共同故意犯罪与过失共同犯罪，这就如同犯罪分为故意犯罪和过失犯罪一样。而法律上的共同犯罪则是对事实上的共同犯罪的一种法律确认，其范围应当取决于客观存在的共同犯罪现象以[12]及惩治共同犯罪的司法实务的需要。”又如林亚刚教授认为：“基于刑法的规定而否定过失共同犯罪现象是不恰当的，因为这种社会现象并不是以法律是否规定而决定其存在与[13]否。⋯⋯对这种犯罪现象如果不能作为共同犯罪，也势必使有些案件得不到妥当处理。”第二，过失共同犯罪具有理论研究的重要意义。如学者李希慧、廖梅认为：“从理论上确认过失共同犯罪地位并加以深入研究，符合社会实践发展的需要，⋯⋯符合现代有关过失犯罪理论的发展趋势，传统的共同犯罪理论中对过失共同犯罪是否存在的分歧并不能[14]说明过失共同犯罪不能成立。”又如学者辛忠孝、赵静认为：“立法的欠缺并不妨碍理论研究，恰恰相反，理论研究为立法铺垫了理性基础。不能因为刑法的规定而一概否定过[15]失共同犯，理论研究与立法二者之间是一个互动的过程，理论指导立法进一步完善。”第三，承认过失共同犯罪有利于各行为人刑事责任的认定，有利于形式政策的贯彻执行。如林亚刚教授认为：“从刑事责任的角度讲，以各个行为人的行为单独各自追究，不仅增加举证的难度，而且，难以正确确定各自的刑事责任，甚至有加重其各自的责任之虞。⋯⋯从刑事政策的需要看，在现代社会，随着科学技术的发达，专业性强、危险性大6 的工作越来越多，加之从业人员的个人素质并不能迅速适应工作上的要求，导致各种责任事故频频发生，致使过失犯罪在刑事犯罪案件中所占的比例增大。以过失共同犯罪案件处理，一方面有利加强工作人员之间的协作，赋予各工作人员互相监督的义务；另一方面以这种互相监督的义务为基础，当工作人员的过失行为共同导致严重结果时，追究其过失共[16]同犯罪的刑事责任，也是遏制过失犯罪的重要举措。”第四，承认过失共同犯罪是共同犯罪的应有之意。如学者辛忠孝、赵静认为：“在立法者和现有刑法理论看来，刑法中之所以规定共同犯罪，不是因为各行为人主观上都是故意，而是由于共同犯罪比单个人犯罪具有更严重的社会危害性。与单个过失犯罪相比，过[17]失共同犯罪所造成的危害后果更为严重，甚至有超过故意犯罪危害结果的趋势。”第五，有学者更是分析了我国刑法第25条第2款规定，认为：“事实上，我国已经承认了“过失共同犯罪”这一概念。”我国刑法第25条第2款规定：二人以上过失共同犯罪的，不以共同犯罪论处应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。“因此，我国刑[18]法只不过是对过失共同犯罪不以传统的共同犯罪论处罢了。”（二）限制肯定说限制肯定说只承认过失的共同正犯（实行犯），而否定过失的教唆犯及过失的帮助犯。如我国的张明楷教授认为，“至于过失的教唆与过失的帮助，以及教唆、帮助过失犯则不应成立共犯。从语义上看，教唆、帮助都是一种有意识的行为，教唆是使他人产生特定犯罪的决意的行为，帮助使有意识地促成他人犯罪的行为，正因为如此，我们才能肯定：“教唆犯、帮助犯通过正犯的行为引起法益侵害，进而受刑罚处罚”；刑法分则规定的过失犯仅限于实行行为，将过失教唆、帮助作为共犯处罚，会与刑法总则第15条例外处罚过失[19]犯的规定相抵触。至于故意教唆、帮助他人实施过失犯罪的，则宜作为间接正犯处罚。”（三）否定说持否定说学者主要从我国刑法理论的通说及现行刑法规定上否定过失共同犯罪。在共同犯罪的本质问题上，我国的刑法理论通说为犯罪共同说，该说认为：“二人以上实施危害行为，罪过形式不同的，不构成共同犯罪。”“实施犯罪时故意内容不同的，不[20]构成共同犯罪。”因此，在犯罪共同说的支持者看来，共同犯罪主观方面的意思联系至关重要，而过失共同犯罪不可能具有这种意思联络，所以不可能成立共同犯罪。“因为各过失犯罪人缺乏对共同犯罪的认识，在意志因素上缺乏内在的统一性，因而不能使数人的共同行为具有共同犯罪所必须的那种内在一致性。疏忽大意过失，缺乏预见性，过于自信过失，缺乏造成危害结果的意志因素，这是它们不能形成共同心理基础和实施共同行为的[21]最重要原因。”“法律之所以规定共同犯罪，是因为各共同犯罪人在共同犯罪故意的范围内互相利用各人的行为而共同实行犯罪⋯⋯，因此，如果我们是从犯罪构成的意义上，而不是从一般的社会观念来评价过失共同犯罪人的心理状态，就不能认为过失犯罪人之间[22]具有共同犯罪的意思联系。”还有学者虽然认识到过失共同犯罪的客观存在，认为，“过失共同犯是客观存在的一种犯罪形态，是不可否认的，也是不容回避的。”但同时认为，“过7 失共同犯的行为人之间没有、也不可能形成意思联络，不存在实际的分工、协作关系，只是由于某种巧合，才使几个人的过失行为共同造成了一个危害社会的结果。根据共同犯罪[23]主、客观相一致的原则，过失共同犯不能、也无必要作为共同犯罪处理。”当然，有更多的学者根据我国现行刑法的规定否定过失共同犯罪。因为，我国现行刑法只承认故意的共同犯罪，对过失共同犯罪的不以共同犯罪论处，应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。（四）过失同时犯解消说学者陈家林是持过失同时犯解消说的典型代表，他认为：“过失共同正犯的理论经历了几个阶段：首先是倾向于否定说；随后，由于“共同义务共同违反说”的提出，肯定说的声浪高涨；再后，为了维持刑法原则上处罚故意犯，处罚过失只是例外的基本立场，虽然以共同义务共同违反说为前提，但认为共同义务共同违反的事例都可以按照各行为人自身的监督义务、监视义务的违反来追究过失责任。至少可以说，作为所谓过失的共同正犯的基础的“共同义务”与从个人角度所考虑的“客观注意义务”并无实质的区别。”所以并无肯定过失共同正犯的必要。他说：“无须设定共同义务这一概念，数个行为人在共同实施具有危险性的行为时，各行为人不仅负有防止自己的行为产生危害结果的义务，同时还负有督促共同行动的他人防止危害结果发生的义务。具体来说，对于所谓的过失共同正犯及与之类似的情况，都可以按照以下原则作为过失单独犯进行处理：1.在平等法律地位的场合，⋯⋯如果共同行为人违反共同注意义务，导致结果发生，可以追究其作为单独犯的刑事责任；2.在上下主从地位的场合，⋯⋯监督过失人与直接行为人的的过失犯罪并不产生共同犯罪的关系，各自按照单独过失犯就可以进行处理，这是监督过失的本来含义，不应当认为上下主从地位的行为人之间成立过失共同犯罪；3.在过失竞合的情况下，可以[24]直接按照过失同时犯进行处理。”第二节关于过失共同犯罪的立法例各国对于过失共同犯罪的立法不尽相同，有历史上承认，而现行刑法否定的；有只承认过失共同正犯，对其他过失共同犯罪否定的；有对过失共同犯罪不做任何规定的；还有对过失共同犯罪明确肯定的。概括起来，主要有以下几种立法例：一、完全否定例即对过失共同犯罪明确不予认定为共同犯罪，两人以上基于共同的过失构成犯罪需要处罚的分别处罚。我国的刑法典即是典型的例子。我国刑法第二十五条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上过失共同犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”据此，共同犯罪只限定在各共同犯罪人均为故意的情况下，对过失共同犯罪的，按单独犯处罚。《俄罗斯刑法典》、《蒙古刑法典》、《澳门刑法典》等世界上大多数国家的刑法规定都属于此例。二、相对肯定例8 即刑法条文明确规定在某些情形下排斥过失共同犯罪的成立，但是对于一定情形下过失共同犯罪成立与否不作明确规定。例如，现行德国刑法第25条规定：“(一)自己实施犯罪或通过他人实施犯罪的，以正犯论处。（二）数人共同实施犯罪的，均依正犯论处（共同正犯）。”第26条则规定：“故意教唆他人故意实施违法行为的，是教唆犯；故意予以帮助的，是帮助犯。”由此可见德国刑法不承认教唆犯与帮助犯存在过失的主观心理态度，对于共同正犯可否由过失构成则未予限定。三、空白例即刑法条文既不明确肯定，也不明确否定过失共同犯罪，对实践中出现的二人以上共同犯罪交由法官去判断如何处罚。如，日本刑法典第60条规定：“二人以上共同实行犯罪的，都是正犯。”单就条文的字面意义而言，对于共同犯罪的规定，无论是正犯，还是教唆犯或帮助犯，并未否定也不肯定由过失行为构成的可能。四、肯定例即刑法条文不仅明确肯定过失共同正犯的存在，亦肯定过失共犯的存在。例如，意大利刑法第113条规定：“在过失犯罪中，当危害结果是由数人的合作造成时，对每个人均处以为该罪规定的刑罚。对于指使他人在犯罪中合作的人，当具备刑法第111条和第112条第3项和第4项规定的条件时，刑罚予以增加。”再如，我国1912年的《暂行新刑律》第35条规定：“于过失罪有过失共同者，以共犯论。”第36条规定：“值人故意犯罪之际，因过失而助成其结果者，准过失共同正犯论，但以其罪应论过失者为限。”既承认过失的共同正犯，也承认过失的教唆犯和帮助犯，还承认过失犯与故意犯的共同正犯。直到1928年，当时的中华民国刑法则才改为只承认过失的共同正犯。其第42条规定：“二人以上共同实施犯罪之行为者，皆为正犯。”第47条规定：“二人以上于过失罪有过失共同者，皆为过失正犯。”我国香港地区刑法也有相关规定。第三节关于过失共同犯罪的判例及评析一、日本关于过失共同犯罪的判例（一）肯定过失共同犯罪的判例在日本大审院时代，包括共同正犯在内，关于共犯的刑法总则的规定，对过失犯不能[25]适用。第二次世界大战后，最高法院有关判决认可了过失共同犯罪。如对共同经营餐饮食店的两人因过失共同贩卖含有毒物质食品给顾客，认定成立过失共同犯罪。“共同经营餐饮食店之被告A与B二人，从X处批发买进称为威士忌之液体（含有超出法定甲醇量），因不注意而未检查有无含甲醇，在意思联络下贩卖给数名顾客之事例。对于该犯罪事实，原判决认为被告二人违反有毒饮食物等取缔令第一条、第四条一项后段，肯定其成立过失犯之共同正犯。被告提出上诉，最高裁判所判示“原判决认为二人共同经营该饮食店，将上述制造所不明之液体卖给顾客，既然未充分检查是否含有‘甲醇’。必须负贩卖之义务，而被告二人均怠忽该义务，未做必要之检查，轻信该液体未含有超出法定量之‘甲醇’，9 而贩卖给顾客，在认为违反有毒饮食物等取缔令第四条一项后段之所谓‘因过失而违反’之原判决文上，乃极其明白者。因此，若依原判决所确定之论点，该饮食店系被告二人所共同经营者，对于该液体之贩卖，亦因为系被告二人意思联络下所贩卖，故在此论点上认[26]为两人成立共犯关系，乃系妥当的。”自上述最高裁判所的判决作出后，地方裁判所的判例多有承认过失共同正犯者。例如，名古屋高判昭和三十一年十月二十日（高刑裁特三卷二十一号一00七页）：“A、B二人在事务所的柳木台阶上烧炭后，未确认已灭火，即行返家，致该建筑物被火烧毁的事例，认为成立失火罪的共同正犯。”又如京都地方法院昭和40年判决（下级法院刑集第7卷第5期第855页）谓：“二人制之岔路控制器，被告二人为其执行之人，怠于为列车接近之注意义务，因过失未将遮断机闭锁，以致发生车辆碰撞致人死亡时，即成立业务上过失致死[27]罪之共同正犯。还有，“在旅店进行的扩建工程中承担对建材进行焊接作业时，虽然负有预先应对焊接场所用不易燃烧物遮盖下方可燃物的业务上的注意义务，因怠于履行而认定构成业务上失火罪的共同正犯。（名古屋高判1986年9月30日高刑集39卷4号371页）。理由是，数名被告人处于对等的地位而相互协助，另外，行为人相互之间在事前有怠于采[28]取充分的措施避免危险，而实施危险作业的心理状态，被认为违反了共同预见义务。”（二）否定过失共同犯罪的判例在日本同时代，亦不乏否定过失共同犯罪的判例。如广岛高等法院昭和36年7月20日判决（裁判特报第4卷追录第696页）谓：“因数医生共同医疗，而过失致生死亡之结果者，仅为过失行为之竟合，并不成立共同正犯。”又如秋田地方法院昭和40年3月31日判决（下级刑集第7卷第3期第536页）谓：“工人三人于屋顶更换苇板之际，因不经意抽烟烧毁房屋，该施工工人仅具有偶然在同一时间、场所、同时抽烟之关系而已，不得[29]认其具有失火罪之意思联络而成立共同正犯。”二、我国关于过失共同犯罪的态度到目前为止，最高人民法院、最高人民检察院并无明确承认过失共同犯罪的判例与司法解释。但在有关交通肇事的相关司法解释却对此问题态度模糊。最高人民法院、最高人民检察院1987年8月12日《关于严格依法处理道路交通肇事案件的通知》指出:“单位主管负责人或者车主强令本单位人员或所雇佣人员违章驾车造成重大道路交通事故的，应按刑法第一百一十三条(即新刑法第133条—引者注)的规定，追究其刑事责任。”新刑法颁布后，最高人民法院2000年11月10日《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条也规定:“单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故，具有本解释第二条规定情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚。”新刑法第133条规定了交通肇事罪，并规定:“因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。”最高人民法院2000年的上述解释第5条第1款第2款分别指出:“‘因逃逸致人死亡’，是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形。”“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人10 指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。”这一司法解释似乎肯定了过失的共同犯罪。重庆市的判例更是加深了人们对司法界承认过失共同犯罪的印象。案情如下：“雷某与孔某两人相约在一阳台上，选中离阳台8·5米左右处一个树干上的废瓷瓶为目标比赛枪法(共用一支JW-20型半自动步枪)。人轮流各射击子弹3发，均未打中，但其中一发子弹穿过树林，飞向离阳台100余米附近，将行人龙某打死。虽然不能查明击中被害人的子弹由谁所发，但重庆市九龙区人民法院以及重庆市中级人民法院，均认定两被告人构成过[30]失犯罪，分别判处4年有期徒刑，在判决书上并没有写明适用何种理论的解释。”类似这样的案件与判决，并不少见。三、评析（一）从上述关于过失共同犯罪的相关学说、立法例及判例可以看出，关于过失共同犯罪的一系列问题仍处于争论阶段，各方基于不同的理论而得出截然相反的观点，并体现在立法例及判例中。笔者认为，理论研究不可能是唯一的，社会生活的复杂性决定了理论研究的多样性，虽然对于共同犯罪的研究从一开始就没有停止过，但以前的研究大多停留在故意共同犯罪的层面上，对于过失的共同犯罪的讨论只是近年来才愈发激烈起来。而且，之前过失共同犯罪的研究一般只是基于共同犯罪的理论，从过失犯罪方面研究的较少。所以，我们应该从“过失犯罪”与“共同犯罪”这两方面出发去研究过失共同犯罪，缺一不可。缺少了对共同犯罪本质的分析，过失共同犯罪就会演变成为单独的过失犯罪，失去其“共同”；而缺少了对过失犯罪的本质探讨，过失共同犯罪就会还原成普通的共同故意犯罪，找不到其“过失”的位置。（二）在我国刑法中确立过失共同犯罪制度的重要意义1．确立过失共同犯罪地位并加以深入研究，符合社会实践发展的需要。在许多生产、工作领域，分工日益精细，而任何一个环节稍有纰漏，都将导致严重的危害社会的后果。那么，对于社会生产、生活中有相互分工、协作、依赖关系的行为人因未履行共同注意义务过失共同导致危害结束发生的情况下适用过失共同犯罪的有关理论，必将对行为人的定罪量刑产生影响，且能督促各行为人尽力履行共同注意义务，维护社会安全。2．确立过失共同犯罪制度，符合现代有关过失犯罪理论的发展趋势。在上述危险行业，社会分下日益精细，这种互相分工、协作、依赖的工作中衍生出一种共同注意义务，那么，未履行这种共同注意义务而过失导致某种严重危害社会的结果的各行为人如何处罚？显然依单个过失分别出发是不恰当的，在这种情况下，合理界定过失共同犯罪是能够弥补这种不足的。3．确立过失共同犯罪制度可以弥补现行法律规定之不足。我国目前对共同过失犯罪的处罚遵循的是各过失犯罪人独立责任的原则，每个人只对自己的行为负责，不对他人的行为负责，只对共同造成的危害结果负部分责任。一般来讲，这些特定主体的共同不注意导致的危害后果要比一般单个人的不注意导致的危害后果要严重的多。因此，如果按照现11 有的处罚共同过失犯罪的原则，会导致量刑过轻。如果承认过失共同犯罪，就可以利用共同注意义务和共同实行行为性来解决行为人共同承担责任问题。第二章过失共同犯罪基础论第一节共同犯罪的本质分析一、共同犯罪的一般理论（一）共同犯罪理论的沿革共同犯罪，是我国从苏联刑法理论中引入的一个概念。大陆法系各国刑法，则区分为正犯与共犯。正犯，在我国刑法理论中称为实行犯，指实行刑法分则规定的构成要件行为的犯罪人。广义的正犯应该理解为是指以实现自己犯罪的意思去实现该构成要件，对所实[31]现的犯罪结果而自己承担责任的人。共犯，是相对于正犯而言的，指未参与实行刑法[32]分则规定的构成要件行为的犯罪人。一般是指教唆犯、帮助犯，苏联及我国刑法还有[33]组织犯。在某种意义上说，共犯概念是法律的产物。（二）关于共同犯罪本质的理论关于犯罪的共同性的本质，刑法理论一直存在着犯罪共同说与行为共同说之争。犯罪共同说认为，犯罪的本质是侵害法益，共同犯罪是二人以上共同对同一法益实施犯罪的侵害，因此共同犯罪的共同性是犯罪的共同性。共同犯罪关系是两人以上共犯一罪的关系。是否构成共同犯罪，应以客观的犯罪事实为考察基础。在客观上预先确定构成要件的特定犯罪，由行为人单独完成该犯罪事实的，是单独正犯；由数人协力加功完成该犯罪事实的，是共同犯罪。行为共同说认为，二人以上通过共同行为以实现各自企图的犯罪，就是共同犯罪。共同犯罪的行为不能与法律规定的构成要件混为一谈，二人以上的行为人是否构成[34]共同犯罪，应以自然行为本身是否共同而论。由此可见，犯罪共同说与行为共同说的分歧主要在于前者是以法律规定的构成要件为基础，而后者则以事实的行为共同为依据。笔者认为，从规范意义上理解，犯罪共同说具有合理性，但存在不当限定共同犯罪的成立范围，或导致罪名与刑罚分离的情况；从客观行为事实上分析，行为共同虽说是妥当的，但将两种完全不同的犯罪认定为共同犯罪，有悖于构成要件的原理，过于扩大共同犯罪的成立范围。如陈兴良教授指出：行为共同说从行为的共同性出发，以具有数人的共同行为作为共同犯罪的基础，至于数人行为是否构成犯罪以及是否构成同一犯罪，在所不问，因[35]此，行为共同说确定的共同犯罪范围大于犯罪共同说。鉴于此，有学者提出了部分犯罪共同说。该说认为，二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但当这些不同的犯罪之间具[36]有重合的性质时，则在重合的限度内成立共同犯罪。例如，甲以伤害的故意、乙以杀人的故意共同加害于丙时，只在伤害罪的范围内成立共同犯罪。二、共同犯罪本质理论的功能虽然关于共同犯罪“共同”本质的理论具有不同的学说，但是不同学说的本质功能都12 是一致的，即无论是犯罪共同说、行为共同说还是部分犯罪共同说，他们都是解决共同犯罪之所以成为“共同”的基本理论，都是为了解决数人共犯一罪为何以及如何承担刑事责任这一问题而寻找依据。共同犯罪本质理论并不是分析数个犯罪人不同分工的理论，因此它所解释的对象，包括了共同正犯与共犯。它实质上是探讨在什么情况下，数人参与的犯[37]罪行为何要共同承担责任?数人犯罪共同承担责任的理论依据何在？因此，所谓共同犯罪的本质的首要功能就是排除那些虽然对同一对象都进行了伤害，并且数个人的行为也在同时发生的情况下，却不能使同时犯罪的数个行为人共同承担因对象受到伤害而引起的刑事责任的问题。共同犯罪的本质，解释了数个人都对侵害对象进行侵害的情况下，是否有必要作为一个整体对侵害对象的危害负责，也就是实行“部分行为全部责任”的原则。什么样的共同行为能够被科以共同犯罪的名义，这就是共同犯罪本质理论要解决的根本问题。对于共犯者的刑事责任承担，也要依靠这一问题的解决，进而才能分析其他参与人与实行行为者的分工。三、共同犯罪本质理论的功能对于过失共同犯罪成立的意义如上所述，共同犯罪本质理论的功能让我们跳出了原有的固定的对共同犯罪认识的模式，对于过失共同犯罪的研究具有重要的意义。（一）共同犯罪的本质理论并不是共同故意犯罪的理论。故意是共同犯罪主观的一个方面，他不是共同犯罪的全部，更不能因此而否定过失共同犯罪的存在。从刑事立法的角度而言，确立共同犯罪为共同故意犯罪，主要是因为行为人之间通过意思联络形成了互相协调的危害社会的合力，这一合力无疑要比分散的孤立的个人犯罪的总和要大得多，其社会危害性也要严重得多，造成的后果往往也很严重，行为人作案后逃避侦查和打击的能力也比单个人强，这就决定了它会成为刑法所打击的重点乃至为刑事立法所详细规定。而过失共同犯罪由于各行为人之间缺乏主观联络，从总体而言，其社会危害性并不是特别严重，所以刑法并没有对其进行详细的规定。（二）共同犯罪的本质理论并不注重犯罪的主观方面。笔者认为：共同犯罪的核心是“共同”，犯罪共同说、行为共同说和部分犯罪共同说等学说争论的焦点在于何为“共同”、如何“共同”才能成立共同犯罪。这从一些国家刑法理论界对共同犯罪的概念的规定也可见一斑。德国刑法第25条规定：“数人共同实施犯罪行为，均依正犯论处（共同正犯）。”德国刑法理论界认为，共犯是指“二人以上共同实现犯罪。”日本刑法第60条规定：“二人以上共同实行犯罪的，皆为正犯。”日本学者认为:“共犯指的是两人以上的行为人成为一体、相互协作而实施犯罪的场合。”“所谓共犯，在最广义上，是指二人以上的行为人共[38]同实现犯罪的情形。”“共犯为数人共同之犯罪者也”；“共犯，数人为因之共同行为而[39]成各自之犯罪者也。”法国刑法学者斯特法尼等认为:“共同犯罪仅仅是参与犯罪的一[40]种形式。共同犯罪不是由一人单独实行犯罪，而是有数人一起实行犯罪。”由上述定义可看出:其除了揭示共犯成立的主体条件，即数人或二人以上外，还揭示了共犯成立的客观要件，即共同或一起实施犯罪或者为了一个犯罪结果发生而协力，但都没有涉及13 共犯成立的主观方面要件。（三）共同犯罪的本质理论为过失共同犯罪的成立奠定了理论基础。无论是犯罪共同说、行为共同说还是部分犯罪共同说，他们都是关于犯罪“共同”的理论，二人以上通过共同的“实行行为”的实施，导致了严重危害后果的发生，就应该受到法律的惩罚。所不同的是，犯罪共同说要求其符合预先设定的构成要件，行为共同说需要他们通过共同行为以实现各自企图的犯罪就可以了，而部分犯罪共同说则强调在重合的限度内成立共同犯罪。因此，只要过失共同犯罪是通过二人以上的共同行为实施，并预先在刑法中设定了他的构成要件，就完全可以使之在共同犯罪的理论中成立。第二节过失犯罪的本质探讨一、过失犯罪的一般理论（一）国外的理论在外国刑法理论中，对犯罪过失的理论曾先后存在过三种学说，即无认识说、不注意说及避免结果说。[41]无认识说是人类对犯罪过失的第一次理论概括，反映着早期的法律文明。但犯罪过失的无认识说存在两个根本的缺陷:其一，未能正确揭示过失心理的实质，把现代刑法的过于自信过失(即有认识过失)称为犯罪故意是错误的。其二，混淆了犯罪过失与意外事件的界限。不注意说说明了无认识的原因，因而较无认识说是一个进步。但不注意说仍存在以下缺陷：其一，不注意说没有指出过失的心理实质，忽视了过失心理的意志态度，易将放任结果发生的间接故意包括在过失之中；其二，不注意说在内容上比较繁杂，尚无统一定论，有的人把不注意的本质称为违反注意义务，有的人将不注意的核心视为认识可能性，所以，也不能确切地说明犯罪过失与意外事件、不可抗力事件的区别。避免结果说以无认识说为前提，以不注意说为形式，确切揭示了犯罪过失的心理内容，指明了行为人意图避免犯罪结果的本质，不仅使犯罪过失区别于间接故意，而且使犯罪过失有别于意外事件及不可抗力事件，是不注意说的升华与深入，现已成为过失理论的主导学说。某些国家[42]的刑事立法也采纳了避免结果说的见解。（二）我国的通说我国学界关于犯罪过失的通说认为，犯罪过失是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见或者已经预见而轻信能够避免以致发生这种结果的一种心理态度。二、过失犯罪的本质过失犯罪的本质，在于行为人有注意能力而未切实履行注意义务，造成了危害社会的[43]结果。大塚仁曾明确地指出：“对于过失来说，本质性的东西不是使他人负伤的结果，[44]而是懈怠了社会生活上必要的注意这种行为的性质。”因此，应从注意能力与注意义务两方面进行诠释。14 （一）注意能力注意能力是注意义务的前提。人只有在具备注意能力的情况下才能履行注意义务。如果人本具有注意能力但没有发挥其注意能力，在其行为造成危害结果的情况下就构成了犯罪过失。因此，确定注意能力的判定标准对于过失犯罪的成立，进而对过失共同犯罪的成立都具有重要的意义。[45]关于注意能力的判定标准，理论界通常有三种不同的观点：第一种观点是个人标准说或主观标准说，以行为人本人的注意能力为确定违反注意义务的过失标准。根据本人的注意能力对一定的构成事实能认识、应认识而竟未认识，产生了违法结果，依此确定违反注意义务。第二种观点是客观标准说或平均人标准说，以社会一般人或平均人的注意能力未标准，确定某具体人的违反注意义务的过失责任。第三种观点是折衷说，即主观标准说与客观标准说相结合说或调和说。认为把具有相应情况的某些个人的注意能力加以抽象化，作为一种类型的标准，而这一类型标准是根据社会相当性形成的。根据这样的某些类型再以广泛意义的社会相当性加以抽象化而形成一种一般的普通的类型标准。以这个标准确定出注意能力，推论出违反注意义务的过失责任。近年来，有学者从第三种观点中又提出新的观点，即肯定主观标准与客观标准相结合但以主观标准为主说。持此观点的学者认为，“判断能否预见，应当从实际出发，实事求是，在具体分析行为人对其行为的危害结果能否预见，初步作出判断，更重要的是根据行为人自己的年龄状况、智力发育、知识文化水平、技术熟练程度等，来具体分析他在当时的具体情况下对这种结果的发生能不能预[46]见。”笔者也赞同此种观点，在过失共同犯罪中，应以此标准来判定各共同人的注意能力。（二）注意义务[47]违反注意义务是过失犯罪的核心。注意义务是指行为人作为时应当注意有无侵害[48]某种法益，不作为时应当注意有无违反某种特定的法律义务的责任。在刑法理论上，一般认为注意义务可以分为结果预见义务和结果回避义务。在疏忽大意的过失犯罪的情况下，行为人违反的是结果预见义务；在过于自信的过失犯罪的情况下，行为人违反的则是结果回避义务。为了更好的解释两人以上过失共同犯罪时的心理状态，有必要对各行为人违反注意义务时的心理构造进行分析。对于过失是否具有心理性，在刑法理论上不乏否定的见解，甚至认为过失行为人的内心一片空白。因此，对于强调彼此间意思联络的共同犯罪而言，两人以上过失犯罪是不可能成立共同犯罪的。但是，此后学者对此进行了批判，认为过失犯罪并不是单纯的心理空白的问题。在弗洛伊德在过失心理学中，他提出了潜意识理论，说明在过失的情况下，并不意味着心理真空，而是仍然存在着复杂的、深层的心理活动。然而，潜意识只是说明了过失的心理性，它本身还不足以解释过失承担刑事责任的根据，也不能为认定过失提供法[49]律标准。所以，过失犯罪刑事责任的根据应该从过失之外去寻找。“的确，过失责任是没有意识到结果发生的危险性。但是，这是把过失与故意相区别的消极的要素，不是积极15 地给过失的责任性奠定基础。为了积极地奠定基础，必须明确是无意识的‘什么’成为追[50]究责任的依据。”我们经常无法排除这样一个事实，那就是在有意识的行为中，虽然这种意识并不直接被刑法给予否定评价心理事实，但是却能够反映出行为人对于过失行为的态度，这种态度从另外一个角度反映了行为人值得责任追究的根据。那么，到底什么是过失犯罪受到非难的本质呢？既不是行为的有意识性的东西也不是无意识的东西。也许作为心理研究的对象来看，这两个方面都是研究过失犯罪主观心理的对象，但是实际上作为过[51]失犯罪值得被刑法予以否定评价的东西，是行为时所应承担的客观注意义务。三、过失犯罪的本质对于过失共同犯罪成立的意义通过对过失犯罪本质的探讨，我们认识到了注意能力与注意义务在过失犯罪中的决定作用，对于过失共同犯罪的研究具有重要的意义。（一）从注意能力的三个方面（行为人所具有的认识自己的行为可能发生危害结果的能力和认识自己究竟应采取怎样的措施才能有效的防止危害结果发生的能力以及基于上述认识而采取措施，以避免危害结果发生的能力）可以看出，如果二个或二个以上行为人所具有的注意能力不同，甚至相差很大，以致部分行为人构成犯罪，部分行为人不构成犯罪，那么要求所有的行为人共同承担刑事责任显然不符合法律的规定。但是，在二个或二个以上行为人所具有的注意能力相同或相似的情况下，行为人对于过失共同造成的危害后果无疑应当承担过失的刑事责任。所以，注意能力的判定，既是过失犯罪承担刑事责任的前提，也为过失共同犯罪的成立以及刑事责任的承担提供了可能。（二）如前所述，过失犯罪中被刑法予以否定评价的东西，应该是行为时所应承担的客观注意义务，而现实生活中客观的注意义务往往是多种多样、错综复杂的，有法律明确规定的，有基于先行行为而产生的，有依据习惯、常理应该承担的等等。所以，二个或二个以上行为人同时负有共同注意义务的情况也就不可避免的会出现，此时，分别按照单个的过失犯罪来处罚并不能体现其中的共同注意义务，因此，只有在刑法中引入过失共同犯罪制度，把共同注意义务当作一个整体来考察，才能在实践中真正做到罚当其罪。第三章过失共同犯罪本体论第一节过失共同犯罪的概念一、关于过失共同犯罪概念的述评关于过失共同犯罪的概念，不同的学者提出不同的看法。在此笔者试图通过对不同看法的综述，提出自己的一些看法。第一种观点认为：“过失共同犯罪，是指二人或二人以上的过失行为共同造成一个或数个危害结果所构成的犯罪。”并认为构成过失共同犯罪必须具备四个条件：“第一，行为人必须是二人以上而且每个人年龄都必须达到16周岁以上，并具有刑事责任能力；第二，在主观上，各个过失共同犯罪人必须具有共同的过失。所谓共同的过失，是指每个行为人16 在实施各自的行为时，对可能发生的同一个或数个危害结果主观上都存在疏忽大意或过于自信的心理状态。第三，在客观上，各个过失共同犯罪人必须具有过失共同行为。所谓共同的过失行为，是指每个人的过失行为在客观上都是危害结果发生的原因。第四，过失共[52]同行为造成的危害结果必须是同一个或数个危害结果。”第二种观点认为：“过失共同犯指二人以上由各自的过失行为共同造成某种危害社会的结果的犯罪形态。”并指出其构成条件：“首先，每个行为人的主观心理上都是过失的态度，这是成立过失共同的前提；其次，过失共同犯可以表现为同时过失与先后过失两种形式，但其过失的内容应当基本相同，这是过失共同犯的核心；最后，每个行为人的过失行[53]为共同造成一个危害社会的结果。”第三种观点认为，“所谓过失共同犯罪是指，在具有共同注意义务的场合，二人以上的行为由于过失违反自己的注意义务，共同引起基本内容相同的违法结果的一种犯罪形态。过失共同犯的成立，除了要具有共同犯罪的主体条件外，还必须符合一定的客观条件和主观条件。1.客观条件：违法结果发生于具有共同注意义务的场合。行为人实施了过失行为，作为不作为都可以。行为人共同引起了违法结果。2.主观条件：行为人之间具有共[54]同不注意的过失犯罪的心理态度，即有着犯罪意思的联络与互动。”第四种观点认为过失共同犯罪只限于过失共同正犯，如林亚刚教授认为，“过失共同正犯，是二个以上的行为人负有防止违法结果发生的共同注意义务，由于共同的过失行为，以致结果发生的情形。”成立过失共同犯罪，应具备以下条件：“1.二人以上的行为人负有防止违法结果发生的共同注意义务。2.二人以上的行为人都具有违反共同注意义务的共同行为，导致违法结果的发生。3.二人以上的行为人在违反共同注意义务上具有过失共同心[55]理状态。”又如冯军博士认为“过失共同犯罪是二人以上的行为人负有防止危害结果发生的共同注意义务，由于全体行为人共同的不注意，以致危害结果发生的一种共同犯罪形态。成立过失共同犯罪，需具备以下要件：1.二人以上的行为人负有防止危害结果发生的共同注意义务。2.二人以上的行为人实施了违反共同注意义务的共同行为，导致危害结果[56]的发生。3.二人以上的行为人在共同违反共同注意义务上都存在过失。”纵观以上的各观点，前三种观点没有过多规定过失共同犯罪行为的限制条件，因而过失教唆、过失帮助都可构成过失共同犯罪，这一观点是值得商榷的，笔者将在后面进行论述。而且第一、第二种观点未严格区分过失共同与过失竞合，从而将过失共同犯罪的范围规定得过于宽泛，会把一些并不属于过失共同犯罪的行为纳入过失共同犯罪的范围之内，这有可能导致处罚范围的不适当的扩大。相比而言，第四种观点将过失共同犯罪限定在过失共同正犯（实行犯），并把是否违反共同注意义务作为犯罪与否的标准，是值得肯定的。二、笔者的观点过失共同犯罪主要表现在各行为人的共同注意义务以及共同的不注意行为导致危害结果的产生。这也是过失共同犯区别于同时犯、先后犯的关键。过失共同犯罪应该限定在过失共同正犯（实行犯）上，排除过失教唆犯、过失帮助犯的成立。所以，所谓过失共同17 正犯，是指二人以上的行为人在具有共同注意义务的情况下，由于各自过失的实行行为，违反共同注意义务，以致造成违法结果发生的犯罪形态。第二节过失共同犯罪成立的范围一、过失共同正犯（实行犯）过失共同正犯（实行犯）是典型的过失共同犯罪，这也是本文要着重研究的问题，后面还将论述其成立的条件以及责任的承担。二、关于过失教唆与过失帮助是否成立过失共同犯罪的问题（一）过失教唆所谓过失教唆犯，也就是指过失地引起他人实施过失犯罪之情况。对于过失教唆犯能否成立，刑法理论中同样存在肯定说与否定说两种不同之见解:肯定说认为，过失教唆犯作为过失共同犯罪的一种同样能够成立。如有的日本学者指出:“刑法第61条以及第62条并没有要求教唆以及帮助须出自故意，所以，没有理由否[57]定过失的共犯。”这里的过失共犯就包括过失教唆犯。日本刑法学者木村龟二、牧野英一等对于过失教唆犯也持肯定态度。否定说认为，“教唆者，须认识因自己之行为使被教唆者发生特定犯罪之意思而至于实行，是为教唆犯之故意。无此故意，教唆犯即不成立，是则因自己之过失，偶然惹起他人之犯意或者过失(即自己之过失行为，为惹起他人犯意或过失之原因)者，不得即曰之为[58]教唆。”我国过失共同犯罪肯定论者的通说是，过失共同犯罪只能够发生在过失实行者之间。然而也有学者持广义的观念，认为过失教唆犯与过失帮助犯也得以成立过失共同犯。如有[59]的学者将过失共同犯分为过失教唆犯、过失帮助犯和过失实行犯即是例证。笔者赞同否定说。理由如下:第一，根据现行刑法对过失犯罪分别定罪就可以做到罪刑相适应。我们的刑法是以处罚故意为一般、处罚过失为例外的，只有对那些社会危害已经达到严重程度的犯罪行为才给予处罚，那么对于过失地引起他人实施过失犯罪之行为，我们按照刑法分则处罚过失犯罪的条款处罚，便足以做到有罪必罚、罚当其罪。所以，当一行为人在客观上具有引起他人实施过失犯罪之过失行为时，完全可以直接以刑法分则所规定的过失犯罪追究其刑事责任。第二，从语义学的意义上讲，过失教唆这一说法本身就存有搭配不当之语病。我们可以看出肯定说和否定说的分歧主要在于对“教唆”的认识不同。否定说认为“教唆”只应该是“故意”――即明知会引起相对方的过失犯罪而希望或者放任自己的教唆行为的故意。那么“教唆”一词究竟是什么含义?我们从《现代汉语词典》查出以下的解释：“教唆：怂恿指使(别人做坏事)”，“怂恿：鼓动别人去做某事”，“鼓动：用语言、文字等激发人们的情绪，使他们行动起来”的意思，可见，“教唆”是“用语言、文字等激发他人、指使他18 人去做坏事”的意思，显然具有主观上的故意。陈兴良教授也认为：“教唆一词，从语义学上的意义来说，是在故意的心理状态支配下的一种行为，指有意识地使他人去实施犯罪。从教唆者一方来说，是明知本人的行为会引起他人的犯罪而希望或放任这种结果发生，因而教唆只能由故意构成。从被教唆者一方来说，只有在他人的唆使下故意地去实施犯罪，[60]才谈得上被教唆。”所以“过失教唆”是错误的搭配，不符合人们的语言习惯和生活常识。第三，从刑事政策上看，刑法不能一味地强调社会防卫，还要保障人权。刑法正向非犯罪化和轻刑化的方向发展，而将过失教唆纳入过失共同犯罪中，必将扩大刑法打击的范[61]围，将某种社会危险性较小的过失教唆纳入犯罪领域，造成对过失犯罪处罚的扩大化。（二）过失帮助过失帮助犯，是指过失地为他人的过失犯罪准备工具、创造条件从而助成他人犯罪之情形。对于过失地为他人的故意犯罪提供帮助的情形不属于本文讨论的范围，本文中的过失共同犯罪的分类是在“过失”共同犯罪这个大前提下讨论的。肯定说从立法的规定出发，如有的日本学者指出：“刑法第61条以及第62条并没有要求教唆以及帮助须出自故意，所以，没有理由否定过失的共犯。”这里的共犯就包括了[62]帮助犯。而实践中日本也有法院判例承认过失帮助犯。肯定说无疑是建立在“行为共同说”的基础上，认为帮助行为是帮助犯主观恶性的表现，帮助行为本身就足以使帮助犯成立，无须做出主观上故意还是过失的区别。否定说则是建立在“犯罪共同说”的基础上，认为帮助行为依据实行行为而存在，因而，帮助行为必须是“故意”而为之，帮助行为必须以故意为立足点，过失帮助犯是根本[63]不能成立的。我国学者的通说是，过失共同犯只能够发生在过失实行者之间。然而也有学者认为过[64]失帮助犯也可以成立过失共同犯。笔者认为，过失地帮助他人的过失犯罪的情形也是客观存在的犯罪形态，但不宜称之为过失帮助犯。理由如下：[65]第一、人们通常认为帮助本身只能是一种故意行为，不存在过失帮助。第二、过失帮助行为的社会危害性往往达不到应受刑罚惩罚之程度，故而一般也就不以犯罪论处。例如甲乙二人在派出所练枪法，甲装子弹，乙开枪射击，结果子弹穿过墙壁打死了隔壁开小饭店的丙。甲的行为虽然在客观上为犯罪行为创造了条件、提供了帮助，但并非故意帮助，其行为的社会危害性不严重，尚无给以刑罚处罚之必要，其行为还构不成犯罪。其行为在现实生活中多会遭到舆论谴责，但这仅限于道德领域，再考虑到刑法的谦抑性，那么对于过失帮助者进行刑罚处罚的意义就不大了。三、结果加重犯的共犯问题结果加重犯是指行为人实行的基本犯罪发生了重的结果而被加重处理的特殊犯罪形态。行为人在基本犯罪范围内构成共犯没有什么疑问，关键是当行为人对加重结果存在过19 失，在这个加重结果范围内能否成立共同犯罪。笔者认为，对于加重结果犯能否成立共犯不可一概而论。正如前文所述，当行为人共负注意义务之时，共同行为人就相应负有防止更大危害结果发生的延伸义务。此时如果行为人在自己先前侵害行为导致的注意义务基础上因疏忽大意或过于轻信而导致加重结果的，当然构成在加重结果范围内的共犯。如：甲和乙共谋伤害丙，两人各捅丙一刀后离去，后丙因失血过多死亡。甲乙因其共同的伤害行为产生了对丙应防止其死亡的注意义务。但二人并未尽到该义务，过失导致丙的死亡，对于死亡的结果，甲乙毫无疑问是过失共犯，也就是说甲乙构成了结果加重的共犯。但是，当行为人之间不具有共同的注意义务时，情况就要另当别论。本案中当甲事先教唆乙去教训丙，甲并未到场。后乙持刀将丙捅伤，丙不久死亡。因为甲虽然和乙有共同伤丙的故意，但甲首先没有杀死丙的故意，也谈不上放任丙的死亡；其次，甲未到凶案现场，不知乙行凶的具体情况，甲无法负有防止丙死亡的注意义务，也就不可能有采取措施防止丙死亡的行动。在甲乙不存在共同注意义务的情况下，二人就不可能有任何犯意的互动，甲对乙的死亡没有任何预见性，二人在丙的死亡范围内不成立过失共犯，也就不可能构成结果加重的共犯。因此，认定结果加重犯的共犯和认定过失共犯一样，关键看行为人之间是否存在共同的注意义务。第三节过失共同正犯成立的条件一、过失共同正犯的主体条件任何犯罪行为，都是由一定的犯罪主体来实施的，过失共同犯罪也不例外。按照我国[66]刑法理论的定义，犯罪主体是指实施严重危害社会行为、具有刑事责任能力的人。过失共同犯罪是共同犯罪的一种，所以，其犯罪主体必须是二人以上，而且各行为人必须达到刑事责任年龄，且具有刑事责任能力，一个达到刑事责任年龄和一个未达到刑事责任年龄的人，或者一个具有刑事责任能力和一个无刑事责任能力的人，不能构成过失共同犯罪。对于过失共同正犯的主体身份是否应作限制，理论界有不同的看法。有学者认为，对过失共同正犯主体的身份应作适当的限制。即限定为根据法律的规定或职务、职业的要求负有某种特定注意义务的人。而一般的基于某种巧合，二人以上的过失共同导致某种危害后果的情形，不以过失共同犯罪论处，只能认为是某种过失行为的竞合。理由如下：其一，提出过失共同犯罪是科技、工业发展的需要，将主体作如上限制能够最好地体现这种需要；其二，这种主体的限制也是源于过失共同犯罪的前提——共同注意义务，而共同注意义务是过失共同犯罪的核心，主体的限制能够为共同注意义务的界定提供呼应；其三，对过失[67]共同犯罪作主体上的限制也能缩小刑罚打击面，体现刑法的谦抑。笔者认为，把过失共同正犯主体的身份限定在根据法律的规定或职务、职业的要求负有某种特定注意义务的人并无必要，理由也稍欠充分。原因如下：第一，虽然说过失共同犯罪是科技、工业发展的需要，但是，也正是因为科技、工业的发展，社会的分工越来越细，人与人之间的协作20 也越来越多，法律规定或职务、职业要求的范围已经很难界定，只按照规定或要求势必使一部分与另一部分人的处罚有所不同，那么法律面前人人平等的原则便荡然无存了。第二，共同的注意义务与法律的规定或职务、职业的要求并无内在的联系，现实社会里普通的自然人之间由于彼此的协作行为也会产生共同的注意义务。第三，对过失共同犯罪作主体上的限制虽然缩小了刑罚打击面，但却是牺牲了刑法的平等性，连基本的平等都没有了，何来刑法的谦抑？所以，过失共同正犯的主体应该是在法律上处于平等的地位，产生共同的注意义务，实施了严重危害社会的行为，达到刑事责任年龄，且具有刑事责任能力两个或两个以上的自然人，并不需要身份上的限制。二、过失共同正犯的主观条件过失共同正犯既然是过失犯罪的一种，那么主观方面也应当符合一般过失犯罪的主观特征，即两个或两个以上的行为人在实行行为时都是出于过失的心理态度。由于过失的心理，各行为人之间也就不存在像故意共同犯罪中的“意思联络”，各过失行为人之间也不存在共同的犯罪目的。但是，各行为人之间同样在主观心理上的进行互动协作，即如果行为人都能够使自己的意思保持集中与紧张，并且通过相互提醒和督促，促使其他行为人也保持意识集中与紧张，就能够预见和避免危害结果的发生，但由于各行为人都没有加以注意并且还相互助长了对方的不注意，以致未能履行共同的注意义务，而导致了危害结果的发生，这就表明各行为人在主观上存在共同过失，这就是成立过失共同犯罪的主观基础。按照过失的类型的不同，过失共同可以分成以下三种形态：（一）疏忽大意的共同过失即各行为人都是应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果。如A、B两人都应当预见到楼下可能有行人通过，均因疏忽大意没有预见到，而将木头向下抛掷，造成行人重伤或死亡。此种情况下A、B两人二人即属于疏忽大意的过失共同犯罪。（二）过于自信的共同过失即各行为人都是已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，因为轻信能够避免，以致发生这种结果。如上例中，若A、B两人虽已发觉楼下有一小孩C在玩耍，但均认为不会砸到小孩C的，而将木头向下抛掷，造成C重伤。此种情况下，A、B两人即属于过于自信的过失共同犯罪。（三）混合过失即一方是出于疏忽大意的过失，而另一方则是出于过于自信的过失。再如上例中，倘若A应预见到楼下可能有行人，因疏忽没有注意到，而B虽已发觉小孩C在玩耍，但却认为绝不会砸着的，故也未对甲言明，结果恰恰砸到了丙而致其死亡，即属于这种情况。三、过失共同正犯的客观条件客观条件即各行为人实施了违反共同注意义务的共同行为，并导致同一个或者数个危21 害结果。成立过失的共同正犯要求有二人以上共同实施过失的实行行为，并导致危害结果的发生，同时，由于过失犯都是结果犯，还要求违反注意义务的共同行为所导致的危害结果必须是同一个或者数个危害结果，即必须要求共同的实行行为与造成的危害结果之间具有因果关系。（一）各行为人都有防止法定危害结果发生的共同注意义务共同注意义务是将各过失行为联络在一起的纽带，也是过失共同犯罪的核心。什么是共同注意义务？理论界的说法不尽相同。有学者认为，共同注意义务就是法律的规定或者职务、职业的要求有特定注意义务的人，由于工作中相互间存在分工、协作、依赖的关系，每一个行为人不仅负有对自己职务、职业本身的活动的注意义务，同时，对其他与自己活[68]动有关的行为内容也负有监督、协作、关注的义务。日本学者大塚仁也认为：共同行为人仅对自己的行为的注意是不够的，对其他同伴的行为也应当顾及，这种共同注意义务，从“共同”的含义讲，是相互注意、相互协作、相互关注的注意义务。林亚刚教授则认为：“共同注意义务，需要从纵、横两个方面予以界定。具体说，是指各行为人不仅负有防止自己行为产生违法结果的注意义务，而且负有督促其他与自己的活动有关，负有相同注意义务的人，注意防止发生违法结果的义务。换言之，这种共同注意义务，从“共同”的含义讲，是相互注意的、相互协作、相互关注的注意义务。如果从纵、横两方面承担注意义[69]务并各自担负自己的注意义务，即可自觉地防止其他共同者的过失而发生违法结果。”笔者认为，共同注意义务的核心在于“共同”，过失共同犯罪之所以要区别于一般的过失犯罪而定罪与量刑，关键在于过失共同犯罪分的共同注意义务不同于一般过失犯罪的注意义务。而共同注意义务与一般的注意义务的显著区别就是注意义务是否“共同”。这里的“共同”含义应该包括以下二个方面：第一，各行为人在实行行为时处于平等的法律地位，即法律对行为人的注意义务要求的性质一致。如果法律对一部分行为人的注意义务有性质不同的要求，那么这一部分行为人与另一部分行为人的共同实行行为就不应当成立过失共同正犯。如作业的指挥人员与具体作业人员，虽然对防止违法结果的发生都负有注意义务，但由于作业指挥人员所处的法律地位不同，所以，所负的注意义务的具体内容与具体作业人员不同，因而不属于“共同注意义务”，但同是作业指挥人员或者具体作业人员，其注意义务则是共同的。第二，“共同”还应当是彼此协作、利用、补充、注意的关系。一部分行为人的行为与另一部分行为人的行为应该是彼此协作的，各行为人不仅负有防止自己行为产生违法结果的注意义务，而且负有督促其他与自己的活动有关，负有相同注意义务的人，注意防止发生违法结果的义务。如向下抛掷木头的例子，A与B是各拿起木头的一端向下抛，共同的协作行为使他们联系到了一起，A不但要注意到自己的行为可能砸到人，而且还要注意到B的行为也可能砸到人。（二）各行为人都实施了违反共同注意义务的共同实行行为过失共同行为，是指在过失共同犯罪中，各个行为人都不仅自己没有履行注意义务，22 防止结果的发生，也没有履行督促共同行为的其他人防止结果的发生的注意义务。正是由于各行为人共同的作为或不作为，导致了违法结果的发生。如前所述，过失共同行为还应该被限定为共同实行行为，即只有在直接参与实施造成结果的行为人之间才能成立过失共同的犯罪，过失的教唆行为或过失的帮助行为不应当包括在过失共同犯罪的共同行为的内容之中。共同实行行为主要表现为两种方式：一种方式是各行为人共同实施同一实行行为。如两人各拿木头的一端向下抛掷的例子。另一种方式是各行为人分担实施行为。如流水线上前后操作的具体工作人员，彼此都有监督别人工作的义务，但由于彼此的过失以致造成了违法结果。在此种场合下，虽然各行为人在形式上是单独实施行为的，但由于存在共同实施的意思联络，而被科以共同注意义务，所以各单独行为被作为一个整体予以评价。在过失共同犯罪中，各个行为人都不仅自己没有履行注意义务，防止结果的发生，也没有履行督促共同行为的其他人防止结果的发生的注意义务。正是由于各行为人共同的作为或不作为，导致了违法结果的发生。共同实行行为可以分为以下三种类型：1．过失的共同作为在此种情况下，各行为人都过失地实施了刑法分则所规定的犯罪构成要件之积极行为。例如：甲乙两人共同把巨石推下山脚，由于共同的不注意，结果把山脚下的行人砸伤。此例中，甲乙两人都有检查山脚是否有行人的义务，但由于过失而未履行，造成了危害结果，因而构成过失共同作为正犯。2．过失的共同不作为在此种情况下，各行为人都有义务实行并且能够实行某种积极的行为，但由于过失共同而没有实行，以致造成危害社会之结果。例如：甲乙二人均为幼儿园老师，某日二人带一群小朋友去公园玩。至公园后，二人只顾聊天，而疏于照看学生，致小朋友丙落水。此时二人又未能采取有效措施，终致丙溺水而死。此案中，甲乙二人本有看护小朋友之义务，但由于过失而未能履行其义务，造成了丙之死亡，因而具有过失的共同不作为。在认定过失的共同不作为的时候，应首先查明行为人是否具有实施某种积极行为之义务，如果各行为人不具有这一义务，或者只是一方具有义务，另一方不具有义务，则都不能构成过失的共同不作为。3．一方过失的作为与另一方过失的不作为在此种情况下，一方过失地实施了刑法分则规定的积极行为，另一方具有实行某种行为的义务且能够实行而未实行，以致造成危害社会之结果。例如：甲是某加油站工人，乙是给车加油的司机。加油过程中，乙即蹲在一旁抽烟，而甲未加制止，结果因乙随手将烟蒂扔掉，而导致加油站失火爆炸，造成巨大损失。本案中，甲有犯罪过失的作为，乙则是犯罪过失的不作为，共同造成重大火灾，构成过失共同犯罪。（三）各行为人实施违反共同注意义务的行为造成了法定的危害结果，且违反共同注23 意义务的行为与造成的危害结果具有因果关系。过失犯罪是结果犯，以一定犯罪结果的发生作为构成犯罪的必备要件，无危害结果则无犯罪。危害结果应该包括违反共同注意义务的行为对刑法所保护的社会关系所造成的实[70]际损害和现实危险。而过失共同犯罪通常表现为多因一果之关系。在二人以上过失共同的情况下，如果各行为人的行为互相作用共同造成某一危害结果，那么，尽管危害结果已明确由谁的行为所导致的，全体行为人还是基于共同的意思联络共同地违反了共同注意义务，仍应将全体行为人视为一个行为整体，发生危害结果还是应当归责于全体行为人。将危害结果归责于全行为人就在于行为整体与危害结果之间具有因果关系。综上所述，必须同时、全面具备上述主体、主观、客观条件，才能成立过失的共同正犯。第四章过失共同犯罪责任论我们研究过失共同犯罪，最终是为了解决如何对其进行定罪和量刑。但由于我国刑法对过失共同犯罪持否定的态度，因此，二人以上过失共同犯罪的，按照我国刑法第二十五条第二款的规定，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。笔者认为，既然我们是从刑法理论上去研究过失共同犯罪，那么其刑事责任也就不能按照刑法规范去确定，而应该通过分析、比较现时的各种理论观点，以寻求追究过失共同犯罪刑事责任的科学依据。第一节过失共同犯罪刑事责任的归责原则一、现时关于过失共同犯罪刑事责任的各种归责原则述评现时理论研究中，许多研究者根据自己所处的角度和出发点的不同，对过失共同犯罪的定性有所差异，因而对其刑事责任原则的确定也有所不同，大致上有以下四种观点。（一）共同责任原则所谓共同责任原则，也称为部分实行全部责任原则，即各行为人都要对全部的危害结果承担责任的原则。对过失的共同正犯持肯定立场的学者基于其所坚持的“过失共同犯罪[71]是过失的共同犯罪”这个命题，认为对过失的共同犯罪应当适用共同处罚原则。在过失共同犯罪场合，由于各个过失行为人之间存在着共同注意义务，使各个过失行为具有了共同实行行为性，并由此导致了符合构成要件性危害结果的发生，即使危害结果是由各行为人的其中一部分的行为所直接导致，但由于是将各行为人的行为作为一个有机统一的整[72]体进行评价，也就应当将危害结果归责于行为人全体。（二）分别处罚原则所谓分别处罚原则，即各行为人根据其各自触犯的罪名和相应的刑种，分别定以不同[73]的罪名和处以不同的刑罚的原则。其依据是我国《刑法》第二十五条第二款的规定。24 理由是在过失的共同犯罪中，由于各犯罪主体的身份和职责的不同，可能触犯不同的罪名，自然应分别定罪和处罚。这也意味着，过失共同犯罪的各行为人只能对共同造成的危害结果承担部分责任。（三）身份从重原则所谓身份从重原则，即过失共同犯罪中，如果表现为一般主体和特殊主体的混合责任，[73]具有职务或业务身份的主体应当从重处罚的原则。（四）区别责任原则所谓区别责任原则，即过失共同犯罪中，应根据各行为人在过失共同犯罪中对危害结果的发生所起的作用，来决定其应承担的刑事责任的原则。一般来说，在实施过失行为时，其个人行为对危害结果的发生起了主要作用的，应承担较重的刑事责任；起了次要作用的，[74]应承担较轻的刑事责任；作用相当的，应承担同等程度的刑事责任。上述四种原则，有只取其中某一、两种的观点，也有全部赞同的观点。笔者认为，上述第（二）种分别处罚原则，是建立在否定过失共同犯罪成立的基础上，直接按照过失犯罪来进行处罚，显然不妥；而第（三）种身份从重原则，其主体是一般主体与特殊主体的混合，不符合过失共同犯罪中主体平等的法律地位要求，不是过失共同犯罪；第（一）、（四）种原则笔者基本赞同，但共同责任原则与区别责任原则的责任位阶不应该是平行的。二、笔者的观点过失共同犯罪是过失犯罪和共同犯罪结合的一种新的具体犯罪形态，因此他既要符合一般犯罪的定罪归责原则，也可以享用过失犯罪中与共同犯罪中的某些理论，但也应该根据过失共同犯罪自身的特点而有所限制。笔者认为，可以把过失共同犯罪的归则原则分为三个层次，即第一层次，主客观相统一原则；第二层次，共同责任原则；第三层次，区别责任原则。（一）主客观相统一原则主客观相统一原则是指对犯罪的评价采取主观与客观的双重参照标准，其首先表现为社会危害性是主观恶性与客观危害的统一，其次表现为犯罪的本质是社会危害性与人身危[75]险性的统一。这也是我们对过失共同犯罪的进行评价的最高标准。过失共同犯罪中正是由于行为人主观上的过失，违反共同注意义务（主观恶性）造成了法定的危害结果（客观危害），并对社会产生了危害。因此，在评价过失共同犯罪的刑事责任时，我们首先必须坚持主客观相统一原则。（二）共同责任原则共同责任原则，即“部分实行、全部责任”，尽管危害结果可能只是由各行为人中的一部分人的行为所直接导致的，各行为人也要对由于共同的过失行为，违反共同的注意义务而产生的全部危害结果承担刑事责任。这是因为，过失共同犯罪是共同犯罪的特殊形态，在刑事责任的承担上理应遵循共同犯罪刑事责任的基本原则。但是，这并不意味着各行为人一律承担同等的刑事责任。这是过失共同犯罪在归责原则上处于第二层次的原则，只有25 先肯定这一原则，才能对各行为人的责任大小进行区别，即适用第三层次的原则。（三）区别责任原则区别责任原则，即应根据各行为人在过失共同犯罪中对危害结果的发生所起的作用，来决定其应承担的刑事责任的大小。这是因为，根据罪责刑相适应原则，罪行越轻，责任越小，所承担的刑事责任也越轻；罪行越重，责任越大，所承担的刑事责任也越重。在过失共同犯罪中，如果各行为人所处的地位和所起的作用是一致的，那么理应承担同等的刑事责任。但是，现实的犯罪状况往往错综复杂，各行为人危害结果的发生所起的作用往往不一致，这时，就需要根据各行为人在过失共同犯罪中所处的地位和所起的作用，来决定其应负的刑事责任。在实施过失行为时居于主导或支配地位，或者其个人的行为对危害结果的发生起了主要作用的，应承担较重的刑事责任；居于被主导或被支配地位，或者其个人的行为对危害结果的发生只起较小作用的，应承担较轻的刑事责任。第二节过失共同犯罪刑事责任的承担过失共同犯罪刑事责任的承担就是对过失共同犯罪的刑事责任进行分配、具体裁量。在确定了刑事责任的归责原则后，还不能判定各行为人的具体刑事责任，因此，需要考虑各种因素，根据不同情况对各行为人处以轻重有别的刑罚。一、根据主客观相统一的原则，行为人刑事责任的大小应当从行为的社会危害性和行为人的人身危险性两方面进行判断。（一）社会危害性社会危害性也就是行为人违反共同注意义务对社会所造成的法定危害后果。过失共同犯罪是是过失犯罪的一种，而过失犯罪是结果犯，只有造成了一定的危害结果才能对行为人进行刑罚处罚。又由于刑法是以处罚故意为原则，处罚过失为例外，所以过失共同犯罪的处罚也必须以刑法规定的危害后果的出现为依据（当然，现行刑法对过失共同犯罪持否定态度，并没有相关的规定，这只是立法论的设想），危害结果越小，刑事责任就越小；反之，则越大。对于只是造成轻微的危害后果，对社会的危害性不大，则不宜作为犯罪处理。（二）人身危险性从人身危险性角度来合理分配各共同过失行为人的刑事责任，需要考虑行为人的过失程度。各行为人的主观过失程度，就是指各行为人疏忽大意的程度或过于自信的程度。各行为人的主观过失程度越大，其人身危险性也就越大，应当承担的刑事责任也就越重；相反，各行为人的主观过失程度越小，其人身危险性也就越小，应当承担的刑事责任也就越轻。在过失的共同正犯的场合，主观过失的程度，就是违反注意义务的程度。履行了部分注意义务与完全没有履行相比，前者违反注意义务的程度较弱，后者的程度则较强。“违反注意义务的程度，即根据反映行为人违反注意义务的主观恶性，应对自己的过失行为承[76]担刑事责任的程度。”行为人违反注意义务的程度，受到注意义务的要求程度和可履行程度的影响。注意义26 务的要求程度越高，则违反注意义务的过失程度就越高；反之，则越低。注意义务的要求程度是由行为对社会发展的需要的程度和行为人实行行为的危险程度及应当投入的精力的程度决定的。就是说对社会发展相对越有益处，实行行为的危险程度越高，投入的精力越大，对行为人履行注意义务的要求程度应当相对越低。注意义务的可履行程度越容易，违反之，则违反注意义务的程度就越高；反之，则越低。注意义务的可履行程度受到介入的其他因素的影响和制约，实践中纯粹因为行为人的过失而引起危害结果发生的并不多见，往往都是因为介入因素与行为人的行为共同起作用才引起危害结果发生。介入因素的介入，常常意味着对危害结果发生的预见和避免的难度加大，介入因素越复杂，行为人注意的难度就越大，行为人的注意义务可履行程度就越低，由此影响主观过失的程度。如果[77]介入因素使行为人完全无法预见或避免危害结果发生，则行为人无过失责任。二、根据区别责任原则，各行为人应承担的刑事责任的大小应当以其在过失共同犯罪中对危害结果的发生所起的作用来决定。确定各行为人的过失行为对危害结果的发生所起的作用的大小，即要求从各行为人的行为对危害结果发生所起的作用来确定其刑事责任的轻重。行为人的行为对导致危害结果发生所起的作用越大，其相应承担的刑事责任就越重；相反，其行为所起的作用越小，相应承担的刑事责任就越轻。如前文谈到的，在过失的共同正犯的场合，危害结果已经明确由各行为人中的某部分人的实行行为直接导致，即使各行为人都要对全部的危害结果承担责任，但是对危害结果有直接作用的行为人将承担相对较多的责任，其他行为人承担相对较少的责任。要确定各行为人的过失行为对危害结果的发生所起的作用大小，首先，要确定在众多的行为中，过失的实行行为的存在；其次，要确定哪些行为是能够导致危害结果发生的行为。根据过失犯罪的理论，只要确认行为人的过失行为与危害结果之间存在因果关系即可，不以受害者或者第三方没有过错或过失为条件，在确定各行为人的过失罪过也同样适用这一原则。在过失的共同犯罪的场合，对于个人的过失行为的确认，是以行为人是否违反注意义务来考察其过失行为是否与危害结果之间存在因果关系；而过失的共同犯罪要求各行为人对注意义务的违反是有机联系的，即违反共同注意义务。各行为人基于其过失行为对共同注意义务的违反而形成一个有机联系的整体，不能仅仅从过失行为与危害结果之间是否具有直接的因果关系上来确定直接责任的范围，在过失的共同正犯（犯罪）中，即使过失行为与危害结果之间关系是间接的，也可能是直接责任者。基于各行为人之间存在共同的注意义务，过失的行为与行为之间具有内在的联系，应该将各行为人的各自的行为作为一个有机整体给予评价。27 结语一、本文的基本观点（一）共同犯罪制度是为了解决数人共犯一罪为何以及如何承担刑事责任而在刑法上设立的制度。共同犯罪理论并不仅仅是“故意”共同犯罪的理论，共同犯罪理论并不注重犯罪的主观方面，是否具有“意思联络”并不是共同犯罪理论的本质要求。（二）过失犯罪中被刑法予以否定评价的东西，应该是行为时所应承担的客观注意义务，二个或二个以上行为人同时负有共同注意义务时，分别按照单个的过失犯罪来处罚并不能体现其中的共同注意义务，因此，需要在刑法中引入过失共同犯罪制度。（三）过失共同犯罪的成立应该限定在过失共同正犯的范围内，过失教唆、过失帮助不应该成立共同犯罪。（四）过失的共同正犯的成立必须同时、全面的具备犯罪的主体、主观和客观条件。（五）过失共同犯罪的归则原则应该分为三个层次，即第一层次，主客观相统一原则；第二层次，共同责任原则；第三层次，区别责任原则。二、本文的主要创新（一）对共同犯罪制度本质的功能进行分析，阐述其对于过失共同犯罪成立的重要意义。（二）对过失犯罪的本质理论进行探讨，使过失犯罪能在共同犯罪制度的理论下存在。三、本文的立法构想中国现行刑法的规定，明确否认了过失的共同犯罪，不仅否认过失的教唆犯与帮助犯，而且否认过失的共同正犯。因此，试图从解释论上肯定过失的共同犯罪，几乎不可能。但是，否认过失的共同犯罪，会使实践中出现的二人以上违反共同注意义务造成危害结果的情况得不到合理的处理。在行为人共同引起了法益侵害，并且均对法益侵害具有故意或者过失的情况下，各行为人理当对共同引起的法益侵害承担刑事责任；在此基础上还要求行为人之间具有犯罪故意的联络，进而否认过失的的共同正犯，或许是过于重视行为人危险[78]性格的主观主义立场的表现。因此，笔者大胆建议立法者在修改刑法时能够考虑到刑法理论与实践的需要，把共同犯罪制度的内容修改为：共同犯罪分为故意共同犯罪与过失共同犯罪。过失共同犯罪是指二人或二人以上在具有共同注意义务的情况下，由于各自过失的实行行为，违反共同注意义务，以致造成违法结果发生的犯罪形态。共同犯罪的，应当共同承担刑事责任。28 注释[1]陈兴良.当代中国刑法新境域[M].北京：中国政法大学出版社，2002：433－434.[2][日]木村龟二.刑法总论[M].有斐阁，1984：405；转引自：陈家林.共同正犯研究[M].武汉：武汉大学出版社，2004：184.[3]陈家林.共同正犯研究[M].武汉：武汉大学出版社，2004：185.[4][日]大塚仁著，冯军译.刑法概说[M].北京:中国人民大学出版社，2003：253－254.[5][日]川端博著，余振华译.刑法总论25讲[M].北京：中国政法大学出版社，2003：362.[6][日]川端博著，余振华译.刑法总论25讲[M].北京：中国政法大学出版社，2003：361-364.[7][日]西原春夫.刑法总论必定准备版（下卷）[M].成文堂，1978：385；转引自：高铭暄，赵秉志.刑法论丛第3卷，北京：法律出版社，1999：303.[8]侯国云：过失犯罪论[M].北京：人民出版社，1994：194－220.[9][日]川端博著，余振华译.刑法总论25讲[M].北京：中国政法大学出版社，2003：349－351.[10]刘永贵.过失共同正犯研究[J].见：胡驰、于志刚.刑法问题与争鸣（第三辑）[M].北京：中国方正出版社，1999：346-347.[11][意]杜里奥·帕多瓦尼著，陈忠林译.意大利刑法学原理[M].北京：中国人民大学出版社，2004：291.[12]阴剑锋.论共同过失犯罪[J].山东公安专科学校学报，2001（3）：23－29.[13]林亚刚.论共同过失正犯及刑事责任的实现（下）[J].江西公安专科学校学报，2001（3）：15.[14]李希慧，廖梅.共同过失犯罪若干问题研究[J].浙江社会科学，2002（5）：78－84.[15]辛忠孝，赵静.论共同过失正犯[J].天津市政法管理干部学院学报,2003（2）：25.[16]林亚刚.论共同过失正犯及刑事责任的实现（下）[J].江西公安专科学校学报，2001（3）：15.[17]辛忠孝，赵静.论共同过失正犯[J].天津市政法管理干部学院学报,2003（2）：24.[18]冯军.论共同过失犯罪[A].见：西原春夫先生古稀祝贺论文集[C].北京：法律出版社，1997：167－171.[19]张明楷.中日共同犯罪比较研究[A].见：马克昌，莫洪宪.21世纪第二次（总第八次）中日刑事法学术研讨会文集[C].武汉：武汉大学出版社，2003：48－49.[20]高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2000：170.[21]苏惠渔.犯罪与刑罚理论专题研究[M].北京：法律出版社，2000：259.[22]陈兴良.共同犯罪论[M].北京：中国社会科学出版社，1992：436.[23]姜伟.犯罪形态通论[M].北京：法律出版社，1994：220.[24]陈家林.共同犯罪形态论[M].武汉：武汉大学出版社，2004：203－205.29 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过失共同犯罪问题研究作者：潘潮才学位授予单位：广西师范大学相似文献(10条)1.期刊论文王凯峰.WANGKai-feng过失共同犯罪初论-黑龙江省政法管理干部学院学报2006,""(5)我国刑法规定,二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚.此规定没有将"过失共同犯罪"同"共同过失犯罪"区分开,因而是不科学的,其虽然避免了理论上的争议,却也阻碍了刑法理论的发展.为此,有必要对过失共同犯罪问题重新予以认定,并进而构建我国共同犯罪的成立条件.2.学位论文邵琦鹰交通肇事罪逃逸问题研究2005当前，我国的道路交通安全形势十分严峻，而交通肇事逃逸又是交通肇事犯罪中的多发现象。近年来，交通肇事逃逸问题一直是刑事司法和刑法理论关注的焦点问题。由于我国刑法以及最高人民法院的司法解释关于交通肇事逃逸的相关问题规定不明，有的规定与现行刑法规定和刑法理论相冲突，理论界分歧很大，司法实践中处理此类案件又极不统一。本文作者从交通肇事逃逸行为的概述(概念、性质、表现形式和构成)、交通肇事“因逃逸致人死亡”的相关问题(构成、法律性质、适用范围和定罪)、交通肇事罪的自首和共犯、增设交通肇事逃逸罪的法律构想四个方面对交通肇事逃逸问题进行了深入的分析研究，阐明了作者的观点，以期对于刑法的修改与完善和司法实践有所裨益。在交通肇事逃逸犯罪中，逃逸行为的涵义如何界定?逃逸及因逃逸致人死亡的法律性质是什么?“因逃逸致人死亡”中行为人的罪过形式是故意还是过失，或是二者兼有?按《道路交通安全法》的规定，在发生交通事故后行为人有主动报告有关机关的义务，是不是就排除了自首制度在交通肇事罪中的适用?最高人民法院的司法解释承认过失共同犯罪的存在，其合理性如何?在我国刑法中是否应当认可过失共同犯罪等等。如果这些问题得不到完满的解释与妥善的解决，不利于刑法理论的发展，而且将直接影响司法实践的正常运作。从刑法理论并结合司法实践，对交通肇事逃逸的上述问题进行深入分析研究，笔者主要认为，将逃逸行为既作定罪情节又作量刑情节，违背了犯罪构成理论。从刑法第133条的规定并结合刑法原理分析，“因逃逸致人死亡”的罪过形式应只限于过失，而实践中绝大多数为故意(间接故意)，故意的逃逸行为却按过失的交通肇事罪处罚，有违法理。如将行为人的罪过形式理解为故意，把故意犯罪与过失犯罪一并论处，同样不符合法理。最高人民法院司法解释承认过失共同犯罪的存在，与现行刑法理论和规定相冲突，但笔者同时认为在我国刑法中还是应当认可过失共同犯罪的。虽然行为人在交通肇事后有报告公安交警部门的义务，但并不排除自首制度在交通肇事罪中的适用等。为了解决交通肇事逃逸问题理论上的纷争，统一司法实践，在现行的刑法理论和法律规定的框架下，最佳的选择就是将逃逸行为从交通肇事罪中剥离出来，单独定为交通肇事逃逸罪。并从逃逸与先前的交通肇事行为的内在联系、打击交通肇事逃逸犯罪的需要、消解刑法理论上的纷争、统一司法实践正确处理此类案件等方面论述了立法上设立交通肇事逃逸罪的必要性；同时分析了相关国家、地区关于交通肇事逃逸方面的立法例，阐述了立法上设立该罪的可行性；最后笔者进一步归纳设计了交通肇事逃逸罪的概念、特征及其刑事责任。3.期刊论文罗云浅论过失共同犯罪-南昌高专学报2002,17(4)过失犯罪能否构成共同犯罪,国内外刑法学界对此争议颇多.我国刑法理论界通说认为各个共同犯罪人之间主观上应当是故意的,而不可能存在过失,过失共同犯罪通常被认为是难以成立的.但笔者认为无论是在刑法理论上还是在刑事司法实践中过失共同犯罪都有其存在的合理性.4.学位论文岳瑞文交通肇事罪相关问题探析2007本文围绕交通肇事罪中的以下问题展开探讨并提出作者自己的见解：1、交通肇事后的逃逸的成立是否必须以行为人的行为构成交通肇事罪为前提?逃逸行为是否必须是故意的?行为人逃逸的主观目的中的“逃避法律追究”是否仅指逃避刑事法律追究?交通肇事后逃逸是否仅限于“逃离事故现场的行为”?针对这些争议问题，作者认为，交通肇事后的逃逸的成立必须以行为人的行为构成交通肇事罪为前提，否则会违背禁止重复评价原则和罪刑相适应原则；作者在分析行为人对行为的故意和行为人对结果的故意的区别后提出，故意的逃逸行为不违背情节加重犯的基本原理，逃逸行为必须是故意的；不能将逃逸的主观目的限定为逃避刑事法律追究，否则会放纵犯罪分子；另外，交通肇事后的逃逸不限于“逃离事故现场的行为”。2、针对因逃逸致人死亡的认定问题，作者认为，因逃逸致人死亡不应包括连续两次造成交通事故的情形，即已经发生交通事故后，行为人在逃逸过程中又因为过失发生交通事故，导致他人死亡；最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)将“为逃避法律追究而逃跑”设定为“被害人得不到救助”的原因不当，应该予以修改；该罪中的死亡结果只能出于行为人的过失，并且在此罪过心理支配下，交通肇事后逃逸致人死亡的符合结果加重犯的构成要件，属于结果加重犯。3、作者对《解释》第五条第二款规定的过失共同犯罪提出质疑。认为从立法权限上看，我国刑法明文否认过失共同犯罪的立法例。是否认可过失共同犯罪是全国人大及其常委会的权限，最高人民法院没有权力作出规定。即便承认该条款的有效性，该条款中规定的情形也不符合过失共同犯罪的构成要件。作者认为，该解释第五条第二款的规定是不当的。4、从刑事责任根据的理论等方面论述，作者认为赔偿能力不能作为区分交通肇事罪与非罪的标准，否则会出现不公正现象，还会产生其他一系列问题。5、针对严格责任原则在交通肇事罪中的适用问题，作者认为在交通肇事罪中不能适用严格责任。6、针对期待可能性理论在交通肇事罪中的适用问题，作者认为，我国刑法应在交通肇事罪的认定处罚上引进期待可能性理论，即以期待可能性检验、证明、判断过失行为人责任的有无及轻重程度。5.会议论文黄明儒.周子贤论教育设施重大安全事故罪的过失共同犯罪问题2008本文分析了教育设施重大安全事故罪存在共同犯罪的根据，共犯范围，探讨了监督过失与本罪共同犯罪的限定范围，共同犯罪理论中的共犯的本质、共犯的处罚根据以及共犯与身份、共犯的特殊形态，特别是过失的教唆、帮助以及过失犯的教唆、帮助、承继的过失共同正犯以及共犯关系的脱离等问题都属于刑法中的疑难问题。借助个罪对刑法总论的基础问题进行深入研究，应该说是治学的一条合理路径。而且教育设施重大安全事故罪的共同犯罪问题，因为其规定的是过失不作为犯罪，所以显得特别复杂。6.期刊论文郑赫南.ZHENGHe-nan试论过失共同犯罪及其相关问题-山东公安专科学校学报2003,15(6)虽然我国刑法中有关共同犯罪的规定排除了过失共同犯罪,但学界对这个问题存在较大的争议.从实践来看,共同犯罪的主观方面是存在着过失的情况的,因此过失共同犯罪应当能够成立.但这仅限于过失共同正犯,过失教唆犯和过失帮助犯则不能成立.7.学位论文林晟晟过失共同犯罪理论研究2006由于对共同犯罪的内涵与外延的理解不同，刑法学界对过失犯罪能否构成共同犯罪存在着不同的观点。然而，在现实生活与司法实践中，过失共同犯罪已经是一个不容忽视、客观存在的社会现象，一些重大事故的发生往往并不是由个人造成的，而是数人共同过失导致了符合构成要件的危害后果。因此，对客观上业己存在的过失共同犯罪进行理论上的研究是十分必要的。国内外许多刑法学界的前辈们都对过失共同犯罪现象作了大量深入的研究，主张将过失的共同犯罪作为共同犯罪定罪量刑。本文不揣浅陋，试图在借鉴国内外过失共同犯罪理论和实践的基础上，围绕承认过失共同犯罪的理论基础、过失共同犯罪的构成要件、过失共同犯罪行为人的刑事责任等问题作粗浅的探讨。全文共分五个部分：导论部分对本文的选题初衷进行了说明，并对过失共同犯罪的概念作了界定。第一章——过失共同犯罪理论基础。该章分为三节，主要介绍了中外刑法理论界的主要观点，我国及其他国家关于过失共同犯罪的立法特点和实务现状，以及笔者对过失共同犯罪的看法。第二章——过失共同犯罪理论构建。本章共分三节。首先，以证明过失共同犯罪概念正当性为目标，从承认过失共同正犯概念的理论基础、实际意义和可操作性三个方面分析应当承认过失共同正犯。同时，还论述了承认过失教唆犯及过失帮助犯并无实际意义。其次，在认为只应将过失共同正犯概念纳入刑事法律规范视野的前提下，认为构成过失共同正犯应具备法定的主观和客观要件。再次，分析各个过失行为人承担刑事责任的原则，应该是“部分行为全部责任”之原则，但是，在具体量刑时也应考虑到影响各行为人刑事责任分担的因素，如行为人注意能力、违反注意义务的程度等等。第三章——过失共同犯罪相关问题研究。该章分为两节，分析了共同过失与竞合过失的异同之处，认为在竞合过失情形下，不应按照过失共同犯罪处罚。最后分析了过失共同正犯的转化情形，认为存在共同过失向共同故意转化的可能。结语部分概括性重申本文所持观点。总之，对过失共同犯罪的研究不仅有益于完善我国共同犯罪理论，而且能够顺应社会发展的现实需要，解决责任分配难题。囿于笔者的知识水平，加之文笔拙笨，本文的探讨是粗浅的，所得出的结论其根据也未必是充分的，定会有一些纰漏甚至谬误之处，还望各位专家、学者给予批评指正。8.期刊论文周德金.ZHOUDe-Jin论过失共同犯罪-浙江工商大学学报2008,92(5)传统的刑法理论认为,过失犯罪不成立共同犯罪,但随着工业时代的发展,出现越来越多的过失犯罪,其中不少过失犯罪系多人共同所为.于是一些学者提倡过失犯罪成立共同犯罪.但究竟在什么情形下成立过失的共同犯罪,观点不一,一些学者甚至混淆了同时犯、过失竞合,共同过失与过失共同的情形.9.学位论文马伟交通肇事罪若干疑难问题研究2005针对当前日益严重的交通事故以及屡禁不止的交通肇事逃逸犯罪，如何防范成为急需解决的首要课题。《解释》虽然针对新刑法在具体司法操作上做出具体规定，但涉及的理论与司法实践问题却是仁者见仁，智者见智。本文旨在对出现的各种理论争议问题进行梳理，以求对完善交通肇事犯罪立法及司法实践有所启示。本文包括五部分，包括导论和四章。第一章主要对交通肇事罪进行总体概述。第一节结合《解释》介绍了交通肇事罪的定罪标准即交通肇事罪的客观方面。认为《解释》将刑法第133条修正为把责任认定作为交通肇事罪的构成要件，抛开其越权之嫌,具有重大的理论和实践意义，其理论渊源是信赖原则的具体应用。并针对目前责任认定存在的程序性弊端提出改进意见。同时指出，《解释》规定交通肇事单纯造成公私财产重大损失，有能力赔偿无罪，无能力赔偿有罪的不合理性。第二节介绍了交通肇事罪的主体，认为非交通运输人员包括行人和非机动车辆驾驶人员完全可以成为交通肇事罪的主体，而单位则不能成为交通肇事罪的主体。把单位作为交通肇事罪的主体，既不符合刑法的谦抑性原理，又会使刑罚处罚主体造成混乱。第二章是本文的重点，分为两节。第一节着重介绍了交通肇事逃逸的概念、主观方面以及逃逸行为的客观表现。针对逃逸概念的理论争议以及《解释》，认为逃逸的概念应当突出行为人的逃避责任追究和逃逸救助行为这两个根本目的。第二节介绍了逃逸致人死亡的概念、主观方面以及与不作为故意杀人罪的区分以及处理。认为单就交通肇事逃逸人对被害人死亡的主观心态来说，故意和过失的心态可能同时存在，兼而有之。但刑法第133条的因逃逸致人死亡主观方面只能界定为过失，如果对死亡的主观方面存在故意，可以构成不作