北京大学法学院国际法学笔记(李鸣教授课堂笔记-法律硕士)

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1、北京大学法学院国际法学笔记国际法：国家之间形成并主要靠国家单独或集体的力量来加以实施的，调整以国家为主导的国际关系的原则、规则和制度的总和→调整以国家为主导的国际关系；产生于国家之间；国家依靠单独或集体的自身行为加以实施与国内法比：主体不同；立法不同；司法不同第一章一、条约、习惯和一般法律原则国际法缺乏不同等级的超越法律主体而存在的造法机制1.造法性条约（契约性条约<解决某一问题或某些特定问题或处置某些具体事项>不是）：创造了具有普遍指导意义并设计国家一般行为的权利和义务的条约→仅对缔约国有约束力原因：1.大量新独立国家并未参与国际法制定；2.新的科技

2、发展使国家间的合作开辟了新领域，对迅速制定国际规则有了需求，国际习惯不能满足→条约出现国家同意原则：国家是主权的，自己通过签订条约或实践形成约束自己的国际法。国家如果未参加一向习惯规则的形成并一贯反对该原则，则该原则对此国无约束力的→大部分国际法拘束力的依据强行法规则：对一切国家都有拘束力→公认规则，不是少数立法者制定的2.国际习惯：国际法最早是以不成文法的形式出现→国际社会松散、原始拘束力根据：默示同意原因：1.某些情况下条约制定比习惯形成还慢；2.条约没有普遍约束力要素：国家实践和法律确信国家实践：多数国家一贯地、不断地重复某一特定行为一般实践：普

3、遍性，或区域普遍性一贯、一致和重复时间：经过一定的时间主观要素：法律确信，即主动承认一贯反对者规则：对一项国际法规则从其形成最初阶段就表示反对，到该规则最终形成和形成之后的现阶段一贯坚持反对（新成立的国家在其成立后合理的时间段内提出反对也可）→基础：国家同意学说3.一般法律原则以人的本性为基础的正义原则或对人类所有社会都有效的原则苏联为首的第三世界国家：各国国内法共有的或世界各主要法系共同接受的原则衡平法：公平、正义、合理性、善意→主要在处理共享资源和划界时运用P494.司法判例和公法学家学说司法判例只能作为辅助材料公法学家著述属于学说没有法律拘束力5

4、.非条约性共同约定：自身没有法律拘束力的、条约以外的国际文件，包括国际组织的决议和国际会议通过的文件二、编纂把现有法律规则以全面有序的方式记录下来并得到法律制定机关的通过编纂分为两种，一种是民间的，一种是官方的。在19世纪，很多国际法学家都对国际法进行过民间的编纂。官方：最常见的方式是条约。用条约编纂习惯。今天官方编纂的主要工具是习惯。所以，一个编纂性的条约，其中一定包含习惯规则。即条约中有习惯。——今天证明习惯法的基本方式，编纂性的条约基本上都是习惯规则。第二章各国的实践(大概要知道)。习惯国际法和条约在各国的实践(大概了解)；一、一元论和二元论一元

5、论：国际法和国内法是同一个法律秩序的组成部分，国际法在国内实施无需转化为国内法，冲突时二者选一优先二元论：二者是不同体系，独立存在→受挑战二、国际法在国内的效力1.各国的实践国际法在国内的效力与渊源联系密切，也分为1)习惯国际法在国内的效力、2)条约在国内的效力。2.涉及到的五大问题1)一个国家对国际法的态度国家有义务保证国内法与缔结的国际条约不冲突；原则性国际条约的执行需要缔约国在国内制定法律；国家对国际法的态度一般通过宪法或法律规定习惯法A.在英国，习惯国际法是本国法的一部分，习惯法可以适用；条件是该项规则与议会法令或具有最高权威的司法判例不冲突→

6、纳入原则B.在美国，习惯国家在美国属于普通法的一部分，不属于国会立法，是联邦法，而非州法；C.在德国，generalrulesofinternationallaw,讲的是习惯法；意大利，习惯国际法是本国法的一部分，在荷兰、比利时、法国等也同样如此2)适用方式：直接适用or转化适用3)国际法、条约在国内法上的位阶4)如果国际法和国内法冲突，如何解决？A.关于习惯法：绝大多数情况下，适用后法优于前法。每个国家通过新的立法来替代其以前认定的习惯规则。但是在意大利，习惯国际法优于国内法，习惯法优先适用。B.关于条约：有些国家允许条约直接适用，有些国家不允许条约

7、直接适用。a)美国将条约分为自执行（可直接适用，历史性规定）和非自执行（今天大部分条约）两类。美国宪法规定：条约是美国的最高法律。非自执行的条约本身在美国法上没有地位。美国适用自执行条约，是将自执行条约当做美国法来适用的。此自执行条约是作为联邦制定法来适用的。美国在两法冲突时，有“后法优于前法”原则。因此，美国将其作为本国法适用是有意义的。（协调原则）；b)英国，条约必须转化使用（比较极端）。“我们不考虑条约，除非包含在议会的立法中。”c)荷兰，过去条约的效力优于宪法。不管立法之前还是之后，条约的效力优先。（美国是中间道路，荷兰和英国是两个极端。）d)

8、法国，（国际主义战士）只要公布就可以直接适用，但是条约在国内的适用要互惠。（法官认为，此条但书