2015年司法考试法理学讲义(精简版不含真题)-杨帆

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1、法理学杨帆第一章法的本体第一节法的概念、特征一、法的概念的争议定义法的概念的要素非实证主义实证主义自然法学第三条道路分析法学法社会学内容的正确性（是否符合道德）∨∨××权威性制定×∨∨○1∨○2社会实效×∨∨○2∨○1【说明】1.实证主义与非实证主义的根本分歧在于对“法律是不是必须符合道德（法律与道德之间有无内在的必然的联系）”这个问题的认识有关。2.实证主义认为法律与道德之间没有必然联系，实证主义考虑两个要素：权威性制定和社会实效：（1）分析法学（也叫分析实证主义法学）：以权威性制定为首要要素，主张：“恶法亦法”。（2）法社会学（含现实主义

2、法学）：以社会实效为首要因素。法律社会学认为习惯也是法律。现实主义法学认为：真正法律存在于法官的判决中，纸面上的法律仅仅是对法官将要做什么的预测（霍姆斯）。2.非实证主义法学：以内容的正确性为必备要素，不排除其他要素。（1）自然法学派：以内容为唯一要素，主张“恶法非法”（2）第三条道路（综合法学）：三要素同时考虑。二、法的本质正式性官方性、国家性；国家制定或认可；国家强制力保证实施；以正式文件表现于外。阶级性在阶级对立的国家，法律体现（但并不仅仅）体现统治意志。物质制约性法律最终由物质生活条件决定的；立法者不是在创造法律而只是在表述法律。1三

3、、“国法”及其外延定义特定国家现行有效的法。国家专门（立法机关）机关“成文法”中的文指条文。制定的法（成文法）外法院或法官在判决中创制○1判例法是“法官造法”的产物，其基本原则为“遵循先的规则（判例法）例”。②中国的“案例指导制度”和英美法系的判例法制度具有延类似的功能，即限制法官的自由裁量，实现法的统一适用。国家通过一定的方式认可“不成文法”有两种含义：一是指不具有文字形式的习惯的习惯法（不成文法）法；二是指不具有条文形式的判例法。在日常的用法中，“不成文法”主要指习惯法。其他执行国法职能的法，如教会法四、法的特征规范性1.法律的对象是一般

4、的或抽象的某一类的人和事，而不是具体的、特定的人和事2.法律在同样的条件下可以反复适用，而不是适用一次。出自国家1.法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范。2.法形成于公共权力机构，这是法律与其他人为形成的社会规范的主要区别之一。3.法的形成方式有两种：制定和认可。普遍性1.在一国主权范围内，法具有普遍效力，所有人都要遵守；2.在民主法治国家里，法律对同样的事和人同样适用，即法律面前人人平等；3.近代以来，法虽是一国主权范围内的事，具有地域性、民族性。但一国法的内容与人类的普遍要求相一致。权义性1.法律具有既关注权利也关注义务的

5、两面性。2.宗教、道德等社会规范，其内容主要是对主体的义务性要求。国家强制性和程1.法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范。序性2.国家强制力是保证法律实施的最后力量，而非唯一力量。3.无程序即无正义。国家强制力的运用，必须要严格遵循程序法的规定。可诉性1.法的可诉性是指法律作为一种规范人们外部行为的规则可以被任何人在法律规定的机构中通过争议解决程序加以运用以维护自身权利的可能性。2.“法律是规范外部行为并可被法院适用于具体程序的社会规则的总和。”2五、法的作用指引自己的行为指引分为：个别性指引和规范性指引，规范指引分为确定性

6、指引和有选择规（不确定）的指引。范评价他人的行为评价作用有专门评价和一般的评价之分。专门评价具有法律约束力。作预测相互行为包括对如何行为的预测和对行为后果的预测。用教育一般人行为分为示警作用和示范作用强制违法犯罪行为强制作用是法的其他作用的重要保障指自己，评别人，测后果，强犯罪，育大众社会作用维护阶级统治与执行社会公共事务因为立法者的理性是有限的，故法律会有空白或漏洞。法的局限性由于表述法律的语言具有不确定性，故法律有可能是不确定的。由于法律具有一般性，而案件具有个别性，故可能出现个案不公正的情形。第二节法律的价值两种判断事实判断实然性判断；

7、认定案件事实属之。价值判断规范性判断、应然性判断；法律规范属之，依法做出的决定属之。秩序实现其它价值的基础。现代法律秩序必须受自由和正义的规制。主要价值自由法律本质上以自由为最高价值。法治政府的常识是：对公民而言“法无禁止即自由”。对政府而言“法无授权即禁止”。赖以证明法律限制自由正当性的有以下原则：（1）伤害原则：禁止伤害别人的行为。（2）冒犯原则：禁止公然违背公序良俗的行为。（违背公序良俗+公开）（3）法律家长主义：禁止自我伤害的行为。（只要不伤害别人、不恶心大众、不伤害自己就不应该被禁止）正义平等是正义的核心形式正义：要求不管人们出于何

8、种目的，不管在何种场合，都要以同一方式对待人。正义总意味者平等，意味着平等待人。实质正义：具体情况具体分析，照顾和保护弱者。价值冲突解价值位阶位阶即排序：自由--正