保证责任之免除(王新平)

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1、保证责任之免除（王新平）保证责任之免除王新平上传时间:2005-10-19［内容提要］本文根据现行有关担保问题的法律规定与司法解释，结介民法、合同法的相关理论，对保证责任的免除情形进行了较为全面的归纳，并逐一作了扼要的评述。有关保证问题的法律规范，除了我国《民法通则》、《担保法》等有程度不同的涉及外，最高法院还就此问题发布过诸多的司法解释（经笔者粗略统计约冇40余件），冇单独发布的，有与其他解释合并发布的，比较有代表性的如：1994年4月15日发布的《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》（以下简称《保证若干规定》）、2000年9月29F1通过的《关于

2、适用（担保法）若十问题的解释》（以下简称《担保法解释》）。由于法律规范的分散和零乱，以致在司法实践中人们会血临这样或那样的困惑与迷茫，鉴于此，笔者通过口己粗浅的研习，试图将保证问题领域中的保证责任的免除情形作一归纳和探析，以期对律师同仁冇所参考与启示。一、保证责任因保证合同未成立而免除保证合同是须以主合同的存在为前提始能成立的合同，同时，保证合同作为一-种民事行为，须具备一定的耍素，否则，保证合同不成立，保证人免除承担保证之责任，保证合同未成立的主要情形包括：1、主介同尚未成立保证合同的从属性，决定了于其存续中附从于主合同，如呆主合同未成立（指主合同当事人未就主合

3、同的主要条款达成合意或主合同尚未经过承诺），保证合同作为从合同亦就不成立，从而谈不上承担保证责任。2、保证介同不具备依法成立的形式要件我国《担保法》借鉴《徳国民法典》和《瑞士债务法》的立法例，在第13条规定，保证人与债务人应当以书面形式订立保证合同，这表明我国法上的保证合同为耍式合同。当然，将书而形式作为保证合同成立的要件，并非完全排除口头保证和其他形式的保证：①依《担保法解释》第22条，若保证人单独出具保证书，债权人接受且未提出异议的或考保证人在未设有保证条款的主合同上以保证人身份签字盖章的，保证合同亦成立；②依《介同法》第36条Z精神，如果保证人已履行保证Z主

4、要义务，债权人接受的，即使双方没有以规定的书而形式订立保证合同，合同同样是成立的。除此①、②两种情形外，凡保证合同未采用书而形式订立的，皆视为保证合同未成立。二、保证责任因保证违反禁止性规定而免除为了维护国家、社会和保证人的介法权益，法律规定了禁止保证的条款，若违反这些禁止性的条款，则保证责任不具有约束力，保证人不承担保证责任。口前，明确禁止的情形有：1、国家机关所提供的保证《担保法》总结了以往国家机关为金事业单位捉供担保的深刻深刻教训，根据国务院和最高法院禁止国家机关充当保证人的一贯态度，于第8条明确规定，国家机关不得作保证人（但经国务院批准为使川外国政府或考国

5、际经济组织贷款进行转贷的除外）。1这里颇值研究的问题是，党的机关和各级政协组织是否亦被视为国家机关而适用上述规定？笔者认为，虽然《宪法》中只有国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关的农述，但从我国的政体和和国情來看，党的机关和各级政协组织毕竟在我国的政治、经济、文化和社会心活领域中发挥着领导和重要的作用，其职能类似于国家机关，且既无作为保证人应羽的清偿能力，亦不具备保证人的职贵，因而，党的机关和各级政协组织丿应视为国家机关亦不宜充当保证人。2、以公益为冃的的事业单位、社会团体所提供的保证所谓以公益为H的的事业单位、社会团体，是指主要向社会提供公共利益

6、服务的事业单位、社会团体，比如：学校、医院、幼儿园、福利院等，《担保法》第9条规定这类单位不得作保证人，其立法的木意是为了保障社会公共利益的稳定与安全，既然立法禁止这类公益性的单位作保证人，就产生了可免除保证责任的法律效果。3、企业法人的分支机构未经法人授权或超越授权范围所提供的保证对于企业法人的分支机构未经法人授权所提供的保证，《担保法》第29条与以往有关规圧的精神是一致的，均持否怎意见。立法上之所以禁止企业法人的分支机构未经法人授权不得提供保证，主要是考虑到保证活动并非企业法人分支机构的口常经营活动。这里需要注意，《担保法》第29条和《担保法解释》第17条均将

7、“书而授权”作为要件加以规定，似乎没有企业法人书而授权，保证人就不承担保证责任。笔者以为，不能拘泥于字而的理解，如果企业法人对其分支机构的保证行为明确予以承认或以其行为表示接受，没有以书而形式授权又何偿不可！所以实务中不应一味要求企业法人以书而形式授权才能认定为保证合同冇效。企业法人的分支机构超越授权范围所提供的保证是否冇效？《担保法》第29条作出了正而的回答一超岀授权范围的部分无效。可见，此种保证合同并不概然无效，保证人免除的仅仅是超出企业法人授权范围的那部分保证责任，对于授权范围内的这部分保证责任，仍是保证人的题中“应冇之义”。4、企业法人的职能部门所提供的保

8、证企业法人